李国强：成年意定监护法律关系的解释 | 前沿

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本文选编自：《成年意定监护法律关系的解释——以〈民法总则〉第33条为解释对象》，载《现代法学》2018年第5期。

作者简介：李国强，吉林大学法学院教授，博士生导师，吉林大学财产法研究中心研究人员，法学博士，中国民商法律网授权学者。

全文共3535字，阅读时间约12分钟。

我国《民法总则》第33条创设了成年意定监护制度，但第33条所表述的法律制度并不完整，就意定监护协议如何成立、监护如何启动、监护人职责如何确定等具体内容均未明确规定。对此，吉林大学法学院李国强教授在《成年意定监护法律关系的解释——以〈民法总则〉第33条为解释对象》一文中立足于解释论的立场，综合老年人意定监护的实践，在现行法的框架下探讨了成年意定监护法律关系的构成。

 一、成年意定监护协议的内容和性质

（一）意定监护协议主要包含财产性内容

结合《民法总则》第34条规定的监护人职责和意定监护协议约定的内容，财产性内容应是意定监护协议的主要内容。理由如下：

第一，保护被监护人人身权利的内容不适合约定于意定监护协议中。依据《民法总则》第26条之规定，只有子女对父母才负有赡养、扶助和保护的义务，意定监护不能排除法定监护义务，反之也不能把法定义务约定为协议义务，即意定监护人不能对被监护人负有法定义务之外的赡养、扶助和保护的义务。

第二，协助决策模式的新型成年监护理念要求最大限度尊重被监护人的真实意愿，因而人身权利的内容很容易在具体的场合被真实意愿排除。相比传统的替代决策模式，协助决策模式是通过帮助被监护人利用残存的判断能力进行决策，并最终更好实现其利益，然而人身权利的保护内容不明确，导致实践中很难确定是否有利于被监护人，故很容易在协议中加以排除。

（二）意定监护协议性质上是委托合同适用范围的扩张

意定监护制度与传统监护制度的理念和内容均有不同，并不属于《合同法》第2条规定的“监护协议”，而是作为委托合同的扩张，即便没有意定监护的规则，《合同法》相关条款的扩大解释也可以满足大部分意定监护协议内容的要求。

首先，根据《合同法》第2条、第396条第397条的规定，只要能够产生民事权利义务关系的任何事务均可作为委托事项，故委托合同的适用范围可以包括意定监护所需要处理的大部分事项。

其次，《合同法》第411条对委托合同终止条件的例外规定，即当事人另有约定或根据委托事务的性质不宜终止委托合同的情形，正是意定监护所指向的处理事务的时间范围。

最后，从意定监护协议的实践来看，委托合同规则也应该是其主要适用的法律规范。在我国，典型的意定监护协议是将来生效型和转移型，后者由于在委托人被认定为行为能力欠缺前就已经和受托人开始履行委托合同，监护人的工作从作为委托合同的受托人开始转移到作为意定监护人，其实质内容无太大变化。

 二、成年意定监护协议成立的前提

（一）订立意定监护协议时应当确认被监护人有判断能力

《民法总则》第33条规定意定监护协议成立的前提是委托人（被监护人）是“具有完全民事行为能力的成年人”。鉴于《民法总则》第24条规定确认成年人欠缺行为能力需要通过认定程序，但实质上却存在订立意定监护协议时委托人虽未经认定程序但已经不具有判断能力的情况，因此，必须以一定的条件对订立时被监护人的判断能力进行即时确认。

（二）确认被监护人订立监护协议时有判断能力的方法

《民法总则》第33条未规定确定被监护人缔约时判断能力的方法，原则上可通过结合意定监护协议订立时各种客观情况综合判断。在程序上，比较法上多采用公证方式作为合同成立的必需条件，而在我国的地方立法中，《上海市老年人权益保障条例》也采用了公证的方式。公证的确是证明订立协议时被监护人有判断能力的有效方式，理由在于：其一，公证有着特别的程序要求，需要对合同进行实质审查，这样的过程就能明确被监护人是否具有判断能力；其二，包括司法部2017年公布的关于意定监护协议公证的指导性案例在内，实务中意定监护的公证已经逐步展开，具有了一定实践基础。

 三、成年意定监护法律关系生效的限制条件

《民法总则》第33条仅仅把被监护人被认定为欠缺行为能力作为意定监护法律关系的生效要件，并不包括法院以及其他公权力机关对意定监护协议能否执行进行判断的内容，这与新型成年监护理念下的公权力介入理念不符。据此，确定意定监护关系生效还必须考虑几方面的限制。

（一）意定监护人的主体条件限制

《民法总则》第33条只简单规定可成为意定监护人的主体包括“近亲属、其他愿意担任监护人的个人或组织”，这显然不够严谨。第一，近亲属并不是担任意定监护人的首选，如果近亲属足以被信任则无需再选定意定监护人；第二，该条对意定监护人主体条件属于肯定性规定，就法律适用而言意义不大。所以，在决定意定监护关系生效时，应当由居委会、村委会、民政部门以及人民法院按照《民法总则》第31条规定的解决监护争议的方式，对意定监护人是否适格进行审查，并可从反面适当列举不适格的主体条件。

（二）意定监护协议不可委托事项的限制

虽然《民法总则》中并未规定意定监护协议不可委托的事项，但从委托合同以信任为基础出发，协议应当存在诸多不可约定的内容，若这些事项被订入协议，应当无效。具体而言包括：第一，被监护人自身事务以外的事项。第二，器官捐献、遗嘱、婚姻登记、收养等具有人身专属性的事项。

（三）意定监护的监护监督机制

意定监护协议履行时，若没有监护监督，除了监护行为无人监督之外，还会发生诸如意定监护人实施利益相反行为无法确认其法律效力的问题。对此，可以通过以下两种方式实现监督。第一，选定多数意定监护人，考虑由被监护人与所有意定监护人共同订立一份监护协议，约定不同的角色形成三方关系：被监护人、监护人和监护监督人，通过此种分工在监护人实施利益相反行为时由监护监督人代理被监护人，即可实现有效的监护监督。第二，法定监护可以和意定监护竞合存在，法定监护人和意定监护人可以实施不同的代理行为，从而实现监护监督机制。在没有监护监督人的情况下，属于法定监护人范围内的亲属并非完全脱离监护关系，而是应起到监护监督人的作用。

 四、成年意定监护法律关系中监护人的职责限定

（一）财产管理职责的限定

依据委托合同的逻辑，意定监护人财产管理的职责范围较为宽泛，凡是和财产管理有关的内容均可包括在内。对于具体的财产管理事项，实务上常分为普通财产管理事项和特别财产管理事项。对于后者应当有被监护人的明确授权，或者按照监护监督机制经过法院等公权力机关判断为不损害被监护人的利益才能进行。而对于居住用不动产等特别重要财产的处分等直接涉及被监护人重大经济利益的事项，法律对其要规定更加严格的限制。

（二）人身保护职责的限定

相比法定监护关系，意定监护关系不以身份关系为基础，加之监护关系的日趋社会化，监护人承担的人身保护职责应被严格限定，并应当通过被监护人以特别授权的方式授予监护人。这些事项包括：其一，被监护人的具体护理，包括缔结护理合同及护理人员的选择、变更等；其二，与医疗机构缔结医疗合同，具体表现在住院、出院等行为；其三，被监护人饮食起居的具体安排等内容。但对于医疗行为同意权则不宜委托意定监护人行使。

（三）意定监护人不需要承担替代侵权责任

侵权法上规定监护人承担替代侵权责任是由于其未尽到监督管束的职责，是以未成年人监护为基础构筑的制度。考虑到意定监护本身只是委托合同的扩张，意定监护职责来源于合同约定，意定监护人对被监护人的监督和管束很难达到父母对子女教育、保护的程度。基于此，应当按照一般过错责任的归责原则来确定意定监护人是否应当承担侵权责任。

 五、结语

在《民法总则》第33条简单规定的基础上，解释成年意定监护法律关系的构成，首先需要明确监护协议的委托合同属性，以财产关系为主要内容是意定监护法律关系构成的关键。同时，意定监护需要明确委托人订立合同时有无判断能力，对此可通过公证程序予以认定。在监护协议履行时，需要通过限制监护人主体资格等方式，形成有效的监护监督机制。最后，意定监护人的职责与法定监护人有较大区别，原则上其不需要承担监护人的侵权责任。

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责任编辑：陈彦锟、王羽嘉、杨怿瑽

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