石佳友：侵权责任制度的重要完善——评“民法典侵权责任编（二审稿）”
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作者简介：石佳友，中国人民大学法学院教授、民商事法律科学研究中心执行主任。
全文共8004字，阅读时间约26分钟。
日前，全国人大常委会对民法典合同编与侵权编二审稿进行了审议，这也标志着民法典分编草案的审议进入二审阶段，距离8月底的第一次审议还不到四个月。在一审之后，民法典各分编草案（一审稿）随后向全社会公布并征求意见。根据全国人大常委会法制工作委员会所提供的信息，截至11月初，共收到公众意见437986条，参与人数多达10万余人。其中，合同编草案共收集意见2927条，侵权责任编草案收集意见1089条；在所收集到的反馈意见的基础上，全国人大法工委对一审稿进行了部分修订，形成了目前所审议的二审稿。据称，公众普遍认为，《侵权责任法》于2009年颁布，本次以《侵权责任法》为基础编纂的“侵权责任编草案（一审稿）”总体上较为成熟。这就解释了侵权责任编二审稿相对于一审稿总体变动较小的原因。
值得指出的是，在一审稿公布后的三个月时间里，立法机关进行了大量的调研工作；全国人大法工委、中国法学会和中国法学会民法学研究会等机构也先后组织了多次立法研讨会，集中讨论草案。以笔者所在的中国人民大学民商事法律科学研究中心为例，9月初，中心曾与世界银行集团合作组织了担保物权草案的研讨会；11月初，中心与中国法学会环境法学会合作组织了“绿色”民法典研讨会；11月底，中心又与法国大陆法基金会等机构合作组织了第三届中法民法典研讨会，集中讨论合同编、侵权编与人格权编的草案。显而易见，这些高层次的研讨活动对一审稿草案的完善起到了积极作用。根据学术界和社会公众的这些反馈，立法机关对一审稿进行了打磨与修订，形成了目前的二审稿。就侵权责任编而言，二审稿与一审稿的总体变化不算很大，当然也有一些重要的修订与完善。
一、自甘风险
二审稿在第一章“一般规定”部分增加了免责事由的规定。草案第954-1条规定了自甘风险制度。根据该条，自愿参加具有危险性的活动受到损害的，受害人不得请求他人承担侵权责任，但是他人对损害的发生有故意或者重大过失的除外。第二款规定，活动的组织者适用安全保障义务条款。根据宪法与法律委员会的报告，“确立这一规则对于明确学校等机构正常开展对抗性较强的体育等活动，是有利的”。
自甘风险制度起源于英美法，后来在法国、德国等大陆法系国家的判例中也被引入。目前，我国司法实践中已经出现相关判例，主要集中于交通、体育比赛、自助旅游等领域。因此，本条的引入具有一定积极意义，但在未来的司法适用中，有些问题有待进一步厘清。在日前的审议中，多位全国人大常委会委员也曾表示，“危险性活动”范围、“组织者”的判定尚待立法明确。现代风险社会中，一切活动都可能具有风险，接受他人的服务意味着接受服务中所可能带来的风险；在通常情况下，即便受害人对侵权人曾表示信心，如侵权人存在过失，显然不能免除其责任。譬如，严格说来，“好意同乘”也是一种自甘风险，因为信任驾驶技术不熟练的朋友而搭乘其汽车，也意味着承担可能发生的事故风险；但草案第929条对“好意同乘”作出了专门规定，仅将无偿搭载作为减轻责任的因素（当然其中是考虑到保险的因素），而并非作为免责事由；而本条将自甘风险作为免责事由，此种差异是否适当，值得考虑。
从立法本意来说，“具有危险性的活动”的典型领域是一些激烈的对抗性竞技比赛，如足球、橄榄球、拳击、赛车、赛马等，或其他没有对手但仍然具有超出正常危险的体育或游乐活动，如帆船、滑板、秋千、雪橇、碰碰车等；其特点是受害人在整个过程中并非是扮演完全消极的角色，而是积极地参与其中，参与了损害的形成过程；发生意外伤害往往是此类活动正常的内在风险（因此也有些国家并不采纳自甘风险理论，而仅仅将受害人的自愿参加作为评估受害人或加害人过失程度的一项因素）。但是，受害人同意参加比赛，并不能视为其同意承担他人违反游戏规则、实施故意攻击行为或违反公平竞赛精神等所引发的风险。从比较法的经验来看，应当区分竞赛过失（技术性过失）、竞赛中出现的过失以及违反竞赛规则的过失等不同类型；仅有技术性过失才能援引自甘风险制度主张免责；这正是立法将侵权人承担责任的要件限定于故意或者重大过失的原因。另外，援引自甘风险只应限于竞赛的参与者之间所发生的损害，而排除训练和教学活动中所发生的事故。
本条在适用上还涉及与安全保障义务、物件损害责任等不同条文之间的协调，应避免发生法条适用上的竞合，出现针对一个案件发生数个法条均可适用的局面。从本条的措辞来看，第954-1条第一款适用于最为典型的对抗性竞技活动，针对所谓的技术性过失；而第二款似乎适用于无对抗性、具有一定危险性的游乐活动，可针对所谓组织过失，对活动的组织者适用第973条安全保障义务。另外，对于学生参加学校组织的一些赛事活动，如适用本条需要作严格限定；一方面，侵权责任编第三章第974-976条对于学校及其他教育机构的责任已经作出了规定；另一方面，如前所述，对于体育类的教学活动，不应允许援引本条免责，如涉及中小学，尤其应该考虑到未成年学生尚不具备完整的认识与判断能力，很难提前预见到危险活动的全部风险。
二、自助行为
二审稿在第一章还增加了自助行为作为免责事由。根据草案第954-2条，合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护的，受害人可以在必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施。受害人实施上述自助行为后，应立即请求有关国家机关处理；如采取措施不当造成他人损害的，应当承担侵权责任。宪法与法律委员会认为，“自助行为制度赋予了自然人在一定条件下的自我保护权利，是对国家机关保护的有益补充”。这也就承认了公力救济与自力救济并存的二元格局。
在审议中，有常委同志认为，应为自助行为设定严格的条件和程序，明确自助行为的适用范围防止滥用；这些担忧不无道理。不过，草案所规定的自助措施的适用条件比较严苛，要求情况紧迫且不能及时获得国家机关保护；另外，自助措施的范围比较狭窄，仅限于必要范围内采取扣留侵权人的财物等行为，并不包括德国法上诸如扣留有逃跑嫌疑的义务人、排除义务人对其应容忍行为的阻挠等。如果在司法实践中能严格掌握，应该可以避免发生其被滥用的情形，尤其不能为讨债公司拘禁债务人等非法行为开绿灯。
另外，严格说来，自助行为应该是作为所有民事责任的免责事由，而非仅仅是侵权责任的免责事项，因此，更适宜规定在民法总则之中。例如，德国民法典在总则编第229-231条规定了自助行为制度，将其与正当防卫、紧急避险列为阻却违法性的事由。此次将自助行为规定在侵权责任编，应该是考虑到《民法总则》在去年刚刚通过，目前不适宜进行修订。
三、精神损害赔偿及惩罚性赔偿
二审稿第二章的修改主要有两个条文：第960条及961-1条。前者涉及对具有人身意义的特定物（所谓“人格物”，诸如已故亲属的照片、具有特定纪念意义的物品等）的赔偿，二审稿草案在原来的“故意”之后增加了“重大过失”的情形；这也是接受了学术界的普遍建议的结果，因为这样对受害人而言更为公平，也符合侵权法的一般法理。后者规定了故意侵害知识产权情节严重时的惩罚性赔偿。不过，作为侵权编总则部分的条文，规定侵害某一特殊类型的特殊侵权责任，可能与体系性的要求存在冲突；此类规定似乎更适宜规定在知识产权的单行法之中。另外，这也标志着中国侵权法上惩罚性赔偿制度的一般化，除了该条之外，在产品责任、生态损害责任等章节中，也均规定了惩罚性赔偿。另外，针对侵害知识产权的惩罚性赔偿，似应规定其上限，譬如，损失或非法获利的五倍以下，以限制法官自由裁量的幅度。
四、个人提供劳务中的损害赔偿
如今，个人提供劳务的情形越来越普遍，钟点工、保姆等从业人员为公众的生活提供了很大的便利。因此，侵权责任编草案对个人劳务中提供劳务一方自己受到损害后的责任分担问题做出了规定。一审稿第968条就此曾规定“根据双方的过错承担相应的责任”；显然，这是以过错责任为归责原则；二审稿第968条则修改为“由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方有过错的，可以减轻或者免除接受劳务一方的责任”；这一表述类似于无过错责任，与《道路交通安全法》第76条所规定的道路交通事故责任归责原则的措辞十分相近。按照这一表述，首先应当由接受劳务的客户承担责任；其次，根据提供劳务一方的过错程度，再决定是否减轻或免除接受劳务的客户的责任。根据宪法和法律委员会的报告，这一修改的原因是因为接受劳务一方获得了利益，在责任分担问题上应体现公平原则。但是，这一改动也不无争议：个人之间的劳务关系显然不同于用人单位与劳动者之间的劳动关系，前者不存在后者中的隶属服从关系；在前者中，劳务提供一方一般是独立的实施提供劳务的行为，其工作往往不需要接受客户的指示或监督。故此，在劳务实施者自己受到损害后，显然不能套用后者中的工伤责任，由接受劳务的客户承担损失（草案第969条对承揽关系规定承揽人自己负担损失）。上述修改对接受劳务的客户施加的责任似乎过于严苛，这可能成为影响潜在客户雇佣个人提供劳务的关键性制约因素之一。
五、网络侵权责任
网络侵权责任是如今大量发生的纠纷类型。而源自知识产权侵权的避风港规则的《侵权责任法》第36条的通知-删除规则，要求网站在一收到权利人的侵权抗议通知后，就立即采取删除、屏蔽、断开链接等“必要措施”。今年8月通过的《电子商务法》第42条、43条针对网络侵犯知识产权规定了错误通知责任和反通知制度，侵权责任编二审稿草案第970、971条将此引入到网络侵权责任之中。
不过，这一机制从知识产权领域泛化到所有侵权领域，会存在严重的问题：首先，知识产权的侵权之所以采取此类规则，是因为知识产权的侵权判断要求具有相当的专业知识与技能，此为一般人所不具备，因此，法律授权平台在第一时间可以先从网上删除争议的商品；而在于一般的民事侵权领域显然情况有所不同。正因为如此，在日前的分组审议中，有全国人大常委指出，对网络侵权责任条款不能简单套用电子商务法的规定，进行一刀切。二审稿基本上是参照《电子商务法》对电商平台企业的规定。《电子商务法》仅针对电子商务这一细分领域，强调对知识产权的保护，而侵权责任编针对所有民事网络侵权，涉及到自然人的肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权及法人、非法人组织的名称权、名誉权等等，适用对象远比电子商务法广，内容也更为丰富，情况也更为复杂。这一质疑显然具有道理。在网络平台侵害他人人格权的情况下，根据双方所提供的初步证据，平台应该可以做出是否存在侵权的初步判断。
上述通知-删除规则的缺陷还在于，授权网络平台在出现投诉之后，在不征求网络用户本人意见的情况下就删除其作品，极其不利于网络言论自由的保护，也违反正当程序原则与对席原则；而且，权利人凭简单要求即可要求平台删除网络用户的作品，无须提供任何担保，也不符合比例性原则。最后，这一简单粗暴的规则极其容易被滥用，用以打击对手，因为向平台提交一纸投诉通知，就可以立即将竞争对手的商品下架，极易助长恶意投诉及不正当竞争行为；而先删除后恢复的机制，也导致资源的无端浪费与损失。
因此，笔者一直呼吁根据保护表达自由和正当程序原则，对网络侵权制度进行改革，具体的处理程序如下：权利人提交通知（附初步证据）--平台转送网络用户—网络用户提交不构成侵权的声明（附初步证据）--平台经初步审查双方的初步证据材料后决定是否删除（只要平台尽到了初步的形式审查义务，无论决定为何均可免责）--如果平台决定删除则告知用户可起诉权利人（侵害著作权或其他权利）；反之，如平台决定不予删除，告知权利人起诉用户（侵害人格权或其他权利）—如有投诉或起诉则平台执行执法机关或法院的最终决定。在这一模式下，平台的责任并未增加，因为只要其尽到了初步审查的义务即可免责；但这一模式中，赋予网络用户以申辩权，显然更有利于保护表达自由、体现平衡保护的法治精神。
六、医疗侵权
医疗侵权责任部分，根据宪法与法律委员会的报告，有两处重要修改：其一是第994条第一款，增加了“不能”向患者说明病情和医疗措施的规定，主要是针对患者昏迷或者由于生理、精神状态无法做出有效判断的情形；这一修订较为合理。其二是第1001条后句，针对医疗机构及其工作人员泄露患者隐私、个人信息或者未经同意公开其病历资料的，承担责任不再要求“造成患者损害”这一要件。这一改动十分正确，因为前述行为侵害了患者的隐私权和个人信息（病历信息更是属于敏感信息）等人格权；而人格权作为绝对权，其侵害责任毋需过错与损害作为必备要件；故此，此一改动与人格权编的有关规定保持了逻辑上的一致性，较为合理。
七、损害生态环境责任
鉴于生态文明建设战略层面的要求，民法典侵权责任编在2009年《侵权责任法》第八章“环境污染责任”的基础上进行了大幅的修订，将其改造为第七章“损害生态环境责任”。较之于一审稿，二审稿进行了重要的修订。最为重要的，是采纳了学术界基于比较法经验所提出的建议，将生态损害区分为纯粹生态损害（损害公益）及衍生性生态损害（由于破坏生态环境而造成他人的人身、财产等私益损害），后者属于普通的环境污染侵权责任，现行《侵权责任法》第八章所调整的正是这部分内容。二审稿在第七章首条（第1004条）即规定了衍生性生态损害责任，对其沿用了现行法的无过错原则。而对于纯粹生态损害，则以违法性为要件（第1010条和第1011条，要求“违反国家规定”），显然，这属于过错责任。由此，草案对纯粹生态损害与衍生性生态损害分别采取了过错责任与无过错责任，形成了比较合理的二元格局。鉴于在实践中，对“生态损害”这一关键范畴存在着一些不同的理解，建议立法机关借鉴比较法的经验，对其作出界定。例如，法国民法典第1247条规定，生态损害是“对生态系统的组成要素或功能、或对人类对环境所享有的集体利益造成了不可忽视的重大损害”。此外，本章部分条文在措辞行文方面还需要进一步改进，譬如，应尽量避免“破坏生态环境”、“损害生态环境”的差异措辞，而尽可能统一。另外，建议仿效巴西等国家设立专门的生态环境修复基金，尤其用于接受侵权人所支付的惩罚性赔偿等赔偿费用，避免不当得利的发生。
八、高空抛物
无法查明侵权人的高空抛物致害问题曾经受到广泛的关注。就此而言，二审稿草案第1030条仍然沿袭了《侵权责任法》第87条的现有规定。究其原因，宪法与法律委员会指出，此问题“争议较大，各方高度关注，对该规定是否修改，如何修改，还需要结合实际情况，综合考虑侵权法理、保护受害人、维护社会和谐稳定等因素后慎重决策”；因此，建议“暂不作修改，继续研究”。严格说来，物件损害责任是指建筑物及其附属设施等静态的物所造成的损害问题，而高空抛物问题并不属于这一范畴，与以物件砸人或砸物的普通侵权在法理上并无差别，因此，侵权责任编在其分则的特殊侵权责任中本来不应作出规定。关于责任主体，此条规定是“可能加害的建筑物使用人”，出现了将同一单元楼一楼以上的全体业主均列为被告的现象，这引发媒体和公众对“连坐”的激烈批评。事实上，在日前的审议中，有常委提出，这一规定虽符合公平要求，但不符合正义要求，社会效果不好，判决很难执行。有鉴于此，曾有学者建议改为“管理人”，因为物业管理人拥有更多的资源和手段去预防侵权或查清侵权人，另外，物业管理人亦可通过保险来分散其责任。在日前的审议中也有全国人大常委建议，如果实在找不到责任人应由管理者承担责任，或者由所有者承担责任；也可以考虑社会救助或者社会捐助来解决这类个案问题。这些意见显然具有合理性。但此前学者提出这一建议后，据称遭到物业行业的普遍反对，有关部门也认为这会增加物业公司的负担，因此并未采纳。从侵权责任法的法理出发，建议立法机关借鉴越南2015年民法典等比较法的经验，将所有人、占有人、管理人、使用人等均列为责任主体，而非仅仅是业主。
九、从侵权责任到损害赔偿的重构
就体例结构来说，本次侵权责任编的最大改动是将第二章的章名从之前的“责任承担”改为“损害赔偿”；该章集中规定损害赔偿的范围、权利主体、精神损害赔偿、惩罚性赔偿等问题。由此，停止侵害、排除妨碍、消除危险等防御性请求权基本上从侵权责任编中予以剥离（不过现行《侵权责任法》第21条关于防御性请求权的一般条款在侵权编草案中仍得以保留，为“一般规定”部分第946条）。这也意味着民法典中的侵权责任法从包含防御性请求权的“大侵权法模式”向损害赔偿的“小侵权法”模式的转变；这也标志着从“侵权责任”向“损害赔偿之债”的回归。此种回归的优势显而易见：对侵权责任制度的使命进行了“淳化”，使得其以损害赔偿为中心而重构；侵权责任制度内在的逻辑一致性得以强化；损害赔偿与防御性请求权的分离进一步夯实了人格权独立成编的基础。
从长远看，这一立法政策的重要转向可能也会带来一些新的挑战：首先，侵权责任制度预防功能的减弱（特别是现行《侵权责任法》第1条预防目条款被删除）。其次，民法典在体例编排上（合同-准合同-侵权）将侵权责任蜕化为侵权之债，仅将其视为债的发生根据之一，这可能会加剧缺乏债法总则的尴尬—尽管立法机关将合同编第一部分直接命名为“通则”、希冀以其代行债法总则功能的意图十分清晰。以合同编通则代行债法总则，必然涉及二者关系的协调问题；就此而言十分值得关注的是合同编二审稿的第259条；该条规定：“非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定；没有规定的，适用本编通则的有关规定，但是根据其性质不能适用的除外”。这就是说，合同编通则的某些规定，同样亦可适用于侵权责任。具体说来，减损义务（第381条）、过失相抵（第382条）均可适用于侵权责任；而损害的可预见规则（第374条）则应属于“根据其性质不能适用”的规范，因为侵权责任实行完全赔偿原则。从比较法的经验看，在强调侵权责任与合同责任存在共通性的框架下，一般是侵权责任的规则适用于合同责任（如瑞士债法典第99条），因为前者调整的是陌生人之间的关系，而后者调整的是熟人之间的关系，要求双方之间存在特殊的合同关系，因而后者常常被视为是前者的特别法，这就不难理解侵权责任的部分规则可以准用于合同责任。有趣的是，中国民法典草案所提供的正好是另一种“逆向准用”，强调合同责任的某些规则可以准用于侵权责任，这一反向准用模式的成效在未来还有待检验；如果其实践效果良好，也许可以算得上是中国民法对比较法的一个独特贡献。
十、其他问题
近年来，在一些城市出现了多起“走路死”的惨剧，行人在行走时因突发公共设施事故而导致死亡的事件，其原因在于路面突然塌陷、“天坑”频现；这就涉及侵权责任法上的物件责任问题，更具体的说是地面施工致害责任。该问题为现行《侵权责任法》第91条（草案第1034条），该条规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任”。该条的归责原则是过错推定原则，如果被告方能够证明自己没有过错，则可免除承担责任。正是根据这样的规定，在一些案件中，市政或道路管理部门往往能证明自己尽到管理职责主张免责，这对受害人显然不公平。因此，建议应采纳一些国家的做法，对于此类事故采取无过错责任，不允许被告举证来免责。
在审议中，部分全国人大常委对网约车及自动驾驶汽车的侵权责任问题表达了关注。事实上，全国人大法工委民法室在去年起草的侵权编室内稿中曾经包含了数项网约车侵权责任的条文，根据这些条文，确立责任的主要依据是根据网约车司机与平台之间的法律关系（雇佣、居间等）；建议完善上述条文后予以增补。至于无人驾驶汽车的侵权责任问题，由于目前的相关实践还处于试验与探索阶段，矛盾的特殊性暴露得还不充分，现阶段适用“物所生之责任”的原理基本上还能够予以应对，由自动驾驶汽车的所有人、使用人、控制人等承担责任；因此，目前不宜作出更为细致的具体规定，避免对有关行业的发展形成不适当的限制。
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