伍坚：反对股东购买规则——有限公司股权对外转让的完善之路 | 前沿

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本文选编自伍坚：《有限公司股权对外转让制度研究》，载《法学杂志》2019年第10期。

【作者简介】伍坚，华东政法大学经济法学院副教授。

全文共2814字，阅读时间约7分钟。

针对有限公司股权对外转让，我国《公司法》第71条根据是否获得其他股东过半数同意，分别设置了反对股东购买和其他股东优先购买权两项规则。但实践中，在本该适用反对股东购买规则时法院常常选择错误，转而去适用诸如优先购买权之类的其他规则，导致了优先购买权常常越界行使，而反对股东购买规则虚化现象严重。对此，华东政法大学经济法学院伍坚副教授在《有限公司股权对外转让制度研究》一文中，通过分析现行制度的逻辑结构，得出了造成如今困局的原因，并论证了现行框架下股权转让人所面临的困境。最后，通过比较法的思维，提出了完善现行制度的建议。

一、叠床架屋：制度体系的根本性缺陷

由于现行制度体系存在根本缺陷，反对股东购买规则在有限公司股权转让中，有着严重的“虚化”现象，其具体的缺陷表现为：

首先，立法没有明确规定反对股东购买价格。反对股东购买价格争议主要集中在是按评估价格购买，还是按照第三人出价购买。但是，不管按照何种价格购买，都会存在难以解释的地方。若要求反对股东必须按第三人的出价购买，那么其他股东是否过半数同意，将仅导致购买主体不同。这就产生了一个令人困惑的局面：当同意人数较少时，仅反对股东可以购买；同意人数较多时，反而其他所有股东可以购买的。同意人数影响购买主体的正当性基础究竟何在？而如果要求反对股东必须按照评估价格购买，此时整个制度框架是：不过半数同意，反对股东按照评估价格购买；过半数同意，其他股东按照同等价格购买。“是否过半数同意”不仅将影响购买主体，还会影响购买价格，这种做法有更多质疑。

其次，现行制度并非简单填补反对股东购买规则的空白就能解决，其主要问题在于将三项规则叠床架屋式的糅合在了一起。首先，“弱同意权”的现状，让同意规则失去了意义。其他股东是否同意转让是没有意义的，重点是他们是否行使优先购买权。其次，此处同诚实信用原则相悖，同意转让在先，行使优先购买权在后，但两者的意思表示实质上是冲突的。最后，转让的流程繁琐，效率低下。转让股东想要退出公司，需要完整经历征求同意、反对股东购买和其他股东行使优先购买权三个阶段，不满足商事交易效率原则的要求。

二、比较借鉴：域外主要立法模式

域外立法主要有：1.以韩国为代表的同意模式。其弊端在于如果不能获得同意，转让股东就无法退出公司；2.法、日为典型代表的的同意加他人购买模式。这一立法模式下，一方面通过同意规则对股权外部转让进行限制，以维系公司的人合性；另一方面，在股权转让未获同意时让公司其他股东或者他们指定的人购买股权，以保障转让股东可以顺利退出，较好实现了人合性与流动性之间的利益平衡。3.我国台湾地区为代表的同意加优先购买模式。这种模式由于极度重视人合性的保障，但忽略了股东投资的流动性需求，遭到了很多批评。4.我国澳门特别行政区的优先购买权模式。 

比较得出，股权对外转让规则的设计，应当在有限责任公司的封闭性与股东转让证券的权利之间进行协调。既不能将其他股东不乐意接受的人强行加给公司，又不能让打算转让股份的股东成为不得脱身的“囚徒”。

三、解决路径：反对股东购买与优先购买权的解绑与完善

（一）优先购买权模式的改进

在优先购买权模式下，由于不再受到同意规则的束缚，行权主体应为其他所有股东。实践中，最常出现的现象是转让股东和第三人虚报高价。对此，笔者以为，是否足额支付可以作为认定恶意串通的证据之一，但不能对此寄予厚望。此处可以借鉴2000年修改前的《澳门商法典》第366条，为第三人的出价设置上限。

（二）同意加他人购买模式的改进

《公司法》第71条第2款中的同意与反对股东购买规则，性质上也属于同意加他人购买模式，但还需对通知对象、同意主体、同意的法定数、未获同意时的购买、推定同意几个问题进行进一步推敲。

同意加他人购买模式的主要内容应当包括：1.股东向股东以外的人转让股权，须经股东会以代表三分之二以上表决权的决议同意。2.股东会应在收到转让股东请求之日起30日内作出是否同意的决议并通知转让股东，否则视为同意转让。3.股东会不同意转让的，应同时确定由公司股东或者其他人购买该股权，并通知转让股东公司确定的人未在决议通知之日起30日内发出购买通知的，视为同意转让。4.股权转让价格由公司确定的人与转让股东协商确定，，协商不成的双方可在购买通知发出后30日内申请法院确定。如无人申请，购买价格按每股净资产乘以转让数量确定。

四、规则属性：缺省性或赋权性之间的抉择

（一）作为缺省性规则的局限

缺省性规则是有粘性的。立法者一旦做出选择，即使该项规则并非最优，公司当事人仍有可能被粘住而无法摆脱，如继续采取缺省性规则的立法模式，立法者需要做困难的选择题。同意加他人购买规则的弊端在于：1．经过同意即可向第三人转让股权，除非采取全体一致同意，不受少数股东欢迎的第三人仍有进入公司的可能。2．转让程序相对比较繁琐，对立法技术提出了较高的要求。3．当事人以及律师、法官、仲裁员对该规则比较陌生，学习成本较高。

对比之下，优先购买权模式的优势在于：1．对股东个体的意思比较尊重。2．转让程序相对简单。3．主要内容已存在于《公司法》和司法解释中，可以节省立法资源。4．我国商业社会对该项规则更加熟悉且使用更为普遍。

（二）赋权性规则或者缺省性规则加赋权性规则

赋权性规则有很多作为的空间，由于需要当事人主动选入，有助于唤起当事人对某个特定事项的注意，还给立法者以参考，更可以促进公司自治。近年来，越来越多的学者意识到赋权性规则的独特意义。在无法清楚知道哪项规则更加合适的情况下，将优先购买权规则以及同意加他人购买规则均设置为赋权性规则，是完全可行的做法。当然，如果立法者希望采取过去的缺省性规则模式，那么，不论选择哪一项规则作为缺省，还应同时将另一项设置为赋权性规则。

（三）立法建议

综上所述，未来可以采取的立法条款具体内容如下：

条款1：股东向股东以外的人转让股权，公司可以在章程中规定：其他股东在同等条件下有优先购买权。或者；2.须经股东会以代表三分之二以上表决权的决议通过。

条款2：股东向股东以外的人转让股权，其他股东在同等条件下有优先购买权。公司章程可以作出其他规定，特别是规定股权对外转让须经股东会以代表三分之二以上表决权的决议通过。

条款3：股东向股东以外的人转让股权，须经股东会以代表三分之二以上表决权的决议通过。公司章程可以作出其他规定，特别是规定其他股东在同等条件下有优先购买权。

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责任编辑：陆晨燕、宋昌训

图片编辑：金今、张凌波、林嘉悦