刘召成：民法一般人格权的创设技术与规范构造丨前沿

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本文选编自刘召成：《民法一般人格权的创设技术与规范构造》，载《法学》2019年第10期。
【作者简介】刘召成，天津大学法学院教授，中国民商法律网授权学者。

全文共3409字，阅读时间约8分钟。

《民法总则》第109条创设了对人格利益予以全面私法保护的途径。其不仅采用了与《宪法》第37条和第38条基本一致的表述，而且以此为立法依据。如此带来了该第109条如何以人身自由和人格尊严为基础展开规范化构造等疑难问题。对此，天津大学法学院刘召成教授在《民法一般人格权的创设技术与规范构造》一文中，通过澄清宪法上人身自由与人格尊严的内涵与构造，探讨宪法人格权转化形成民法一般人格权的法律技术，对民法一般人格权的规范构造予以详细展开，此外还明确了民法一般人格权与民法具体人格权的关系及其法律适用。

一、《民法总则》第109条对民法一般人格权的创设

《民法总则》第109条在形式上是一般条款，但在功能上创设了民法一般人格权，理由如下：

其一，从法典体系安排来看，《民法总则》第109条居于“民事权利”章，该条所规定和创设的自然是民事权利，即民法一般人格权。

其二，与单纯的一般条款不同，该条属于具有权益创设功能的一般条款，赋予当事人对其人格领域予以自我发展和自主决定的能力。此外，《民法典人格权编（草案）》（三次审议稿）第774条第2款的规定也表明人身自由和人格尊严创设了人格权益。

其三，民法一般人格权创设之根本动因，在于弥补由具体人格权数量有限且不能快速生成所导致的一般人格利益在规范构建上的不足。我国急需这种人格利益规范化构造的经验，因而应该坚持民法一般人格权。

其四，于学理上承认该第109条创设了民法一般人格权，有利于实现学理研究与司法实践的良性互动。在司法实践中，民法一般人格权于2001年在《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中得到承认，并自2008年起被作为一项独立的案由适用至今，已充分实现了中国化。在《民法总则》生效后，法院的民事审判也普遍将该条作为民法一般人格权条款适用。

二、人身自由与人格尊严的宪法人格权定位和构造

《民法总则》第109条规定的“人身自由”与“人格尊严”是《宪法》明确规定的基本权利。这表明立法者有意尊重宪法基本价值，将民法一般人格权构筑于宪法基本权利的根基之上，强化了一般人格权的正当性与合宪性。因而，人身自由与人格尊严内涵与构造之澄清必须首先诉诸于宪法学分析。

（一）人身自由的宪法个别人格权构造

《宪法》第37条规定了身体自由权，即无正当理由身体活动不受拘束和限制的权利。由于身体是人格的重要组成部分，且自主支配和决定其身体是人之自我塑造与个性实现的基本前提和主要途径，攸关人格发展与人格形成，因此人身自由权作为一项基本权利本质上是宪法上的个别人格权。人身自由权包括两个方面的内容：一是消极的人之身体完整不受侵犯的权利，保护身体的形式完整和实质完整；二是积极的人之身体自由不受干预和侵害的权利，保护控制自己身体的行为自由和移动自由。

（二）人格尊严的宪法一般人格权构造

《宪法》第38条规定采用的是“人格尊严”的表述。“人格”是一个动态的概念，其蕴含着人通过自我决定对自己予以不断发展、完善和成熟的价值，是一个自主的持续创造的进程。而将这一进程和价值作为目的予以尊重就构成了人格尊严。人格尊严是宪法一般人格权，包含了人之人格存在和人格发展的全部内容，概括地规定了人的全面人格权，而非仅限定于某特定人格方面的宪法个别人格权。

三、宪法人格权转化形成民法一般人格权的法律技术

（一）基本权利的保护功能与民法一般人格权的形成

宪法人格权转化形成民法一般人格权，主要通过基本权利的保护功能得以实现。基本权利通过其保护功能，使公权力积极保护该基本权利，并免受其他私主体（第三人）事实上之侵害的义务。具体来说，宪法上的人身自由和人格尊严使民事立法者通过民法规范创设的方法，保护其免受其他民事主体事实上侵害的义务。民法一般人格权就是民事立法者为履行这一保护义务所进行的法规范创设活动的产物。在满足全面保护最低要求的前提下，《民法总则》第109条的规定表明，立法机关选择了通过创设民法一般人格权的方法履行《宪法》第37条和第38条为其设置的全面保护人格的义务。

（二）宪法人格权转化塑造民法一般人格权的限度

将人身自由与人格尊严的宪法人格权转化构造为民法一般人格权，本质上就是要将宪法所确立的人格价值转化为可适用于平等主体间的民事权利。这一转化过程不但要受到宪法上人身自由与人格尊严的规范领域的限定，更要受到民法既有制度体系及其特性的限制。具体来说，只有宪法人格权中能够与民法绝对权的保护方式和结构相契合的内容，才能够转化于民法一般人格权之内。至于宪法人格权中的其他内容，则需要民法其他制度规则甚至其他法律（刑法等）予以转化落实。

四、民法一般人格权的规范构造

（一）民法一般人格权结构的确定

相比于将人格尊严构建为民法一般人格权，而将人身自由构建为民法具体人格权的观点，将人身自由与人格尊严共同构建为民法一般人格权的观点更具优势，也更合理，理由如下：

（二）民法一般人格权的基本内涵与概念界定

应当将民法一般人格权的基本内涵与概念内核确立为人对其紧密人格领域的自我决定与发展不受他人干扰的权利，而不包括人的财产领域和婚姻家庭领域。所谓紧密人格领域，是社会一般观念认为与人之人格存在和个性紧密相关的领域，是人格与外部自然世界及人类社会生活之间关系的映射，比如生命、身体、健康、肖像、姓名、书信、名誉、个人信息、人格形象、私密生活等方面。以上所列乃至更多的具体而多样的紧密人格领域均为人格尊严的具象化展开，构成一般人格权的具体内容。

（三）民法一般人格权的权益构造特点与定位

我国立法仅以人身自由与人格尊严再附以民事权利体系分工的限定作用，大致确定了民法一般人格权的构成要件与利益范畴，划定了其基本框架，但人身自由与人格尊严的确切内容及其界限并未得到具体而明确的界定，需要学说和司法实践予以进一步具体化。这种非封闭性与非终局性的构造虽然导致一般人格权教义学构造的难题和规范指引性的不足，却是保证其开放性和包容性的必然要求，也是其生命力之所在。

权利之外的利益并不具有一个可固定的明确外部载体，且与他人的诸多利益和行为自由相冲突，因而法律无法采用赋权的方式对其予以直接承认和构建，只能反向地通过设定他人行为义务的方式对其予以间接生成。虽然一般人格权也存在前述特征，但基于人格利益的重要性及优先保护的诉求，我国立法还是采用了正向赋权方式对其予以直接构建。民法一般人格权接近于权利而非一般法益，但因构造在明确性与具体性方面的欠缺，又与传统权利有一定距离。所以，我国民法一般人格权是一种介于传统权利和一般法益之间的过渡性权利。

（四）民法一般人格权的规范化与保护领域理论

只有兼采权利客体与侵入行为样态双重因素的界定方法，通过对他人所不得实施的侵入行为的明确列举，才能清晰划定一般人格权的边界。具体说来，在权利人于该人格领域的利益以及相对人之侵入行为所体现的言论自由、行为自由等价值之间予以利益衡量，形成侵入行为是否具有不法性之结论。由此，权利人在这些人格领域所具有的利益和权能的边界即能得到较为清晰的划定，从而构建出具有明确构造的一般人格权“保护领域”。一般人格权获得了与具体人格权相似的规范指引功能。

五、民法一般人格权与民法具体人格权的关系及其法律适用

只有涉及民法具体人格权所覆盖的人格领域，才存在民法具体人格权与民法一般人格权的适用关系问题，此时构成两者的竞合关系。当民法具体人格权的保护程度足以实现人格利益保护之需求，尤其是宪法关于人格权保护之要求时，适用两者的法律效果并无差别。但民法具体人格权为立法所特别构造，为了尊重立法者的立法权、减少不必要的利益衡量及防止民法具体人格权成为具文，应认定民法具体人格权与民法一般人格权构成排除性的竞合关系，前者排除后者而优先适用。但若民法具体人格权对该人格领域的保护程度未达到上述要求，则应当适用民法一般人格权。当然，民法具体人格权是否足以实现人格利益保护之需求，需要经法院作出个案解释与衡量之后才能认定。

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责任编辑：许伟伟、孙艺丹

图片编辑：金今、张凌波、林嘉悦