野生动物买卖，均为无效？丨前沿
中国民商法律网
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此次新冠疫情的根源直指非法的野生动物交易。贩卖野生动物不仅导致珍稀物种濒临灭绝，有损生态环境；而且导致未知病菌的释放，损害人类健康。疫情爆发期间，国家市场监督管理总局、农业农村部、国家林草局联合发布《关于禁止野生动物交易的公告》（市场监管总局公告2020年第4号），规定在全国疫情解除前，禁止野生动物交易活动。各省也纷纷出台文件积极响应。广东省市场监督管理局进一步明确禁止销售的野生动物的范围，其中不仅包括可能引发这次疫情的穿山甲，还包括颇受消费者喜爱的牛蛙、甲鱼、驴肉等常见“野味”。此举引发了社会的广泛关注。上述行政措施在疫情爆发的当下，确实发挥了一定的积极作用。但是，买卖并食用蝙蝠、老鼠等野生动物，是中国部分地区的民间风俗，或是少数群体的爱好，而牛蛙、竹鼠更是当下餐饮界的“网红美食”。对野生动物交易不加区分的禁止，有违民法意思自由的基本理念。那么，在民商法视野下，我们应如何认定这些野生动物买卖合同的效力呢？
一、《民法总则》第153条第1款与“违法行为”效力的认定
《民法总则》第153条第1款规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”该条是关于“违法行为”效力的规定，通过为意思自治设定边界，进而维护社会公共利益。
该条的构成要件为：其一，违反法律、行政法规，不包括位阶较低的地方性法规、部门规章等；其二，违反“强制性规定”，而非“任意性规定”和“单纯强行规定”（即未创设义务的强制性规定，如关于处分权能的规定）；其三，“但书限制”，即行为违反强制性规定仍可能有效。至于究竟违反何种强制性规定才会导致法律行为无效，其判断依据为何，无论是中国还是比较法都未形成通说观点。在《合同法》时期，最高人民法院曾提出“效力性强制性规范”与“管理性强制性规范”的概念，试图指引法官慎重认定合同效力。但是此“二分法”存有多项弊端，一直以来饱受批判。对此，学者逐渐放弃“二分法”，另辟蹊径。“利益衡量说”、“规范目的说”、“比例原则说”等学说，逐渐成为判断法律行为效力的工具。《九民纪要》虽延续了“二分法”的分类思路，但也指出要“在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。”
综上所述，在适用《民法总则》第153条第1款时，必须找到具体条文，结合规范目的，在社会公共利益与个人意思自由、交易安全之间进行价值取舍，才能对“违法行为”的效力予以判断。
二、野生动物买卖合同的效力认定
在此基础上，我们回归野生动物买卖的效力认定问题。野生动物指在大自然的环境下生长且未被驯化的动物。我国现行法律体系对野生动物交易的规定集中于《野生动物保护法》，该法将野生动物界定为“珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物。”具体包括四种：（1）国家重点保护野生动物，如穿山甲；（2）地方重点保护野生动物；（3）具有重要生态、科学和社会价值的野生动物（简称“三有动物”），如果子狸；（4）列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一和附录二的野生动物。我国对上述野生动物设有具体名录，但还有很多未在名录中规定的野生动物，如蝙蝠、老鼠等。
（一）国家重点保护野生动物买卖合同效力
《野生动物保护法》第27条第1款规定，“禁止出售、购买、利用国家重点保护野生动物及其制品。”第30条规定，“禁止为食用非法购买国家重点保护的野生动物及其制品。”但法条没有直接规定买卖国家重点保护野生动物的行为无效。那么是否可以据此强制性规定认定野生动物买卖合同无效（即效力性强制性规范），需探寻该条的规范目的，并进行利益衡量。
该法第1条指出立法目的是“为了保护野生动物，拯救珍贵、濒危野生动物，维护生物多样性和生态平衡，推进生态文明建设”。据此，笔者认为，该强制性规范并非单纯为实现行政管理，而是为了保护濒危动物、维护生态平衡，而国家重点保护野生动物更具稀缺性，自应加大保护力度。并且该法第27条第2款肯定科学研究等特殊情况下的国家重点野生动物买卖行为，该法第28条亦肯定合法情形下人工繁育的国家重点保护野生动物买卖。由此观之，立法者已经考虑到了对其他利益的平衡。同时，《九民纪要》也指出，交易标的禁止买卖的强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”。综上，笔者认为国家重点保护野生动物买卖合同无效。
（二）地方重点保护野生动物与“三有动物”买卖合同效力
1. 未取得证明文件的野生动物买卖合同效力
《野生动物保护法》第27条第4款规定，“出售、利用非国家重点保护野生动物的，应当提供狩猎、进出口等合法来源证明。”同时，该条第5款还要求“依法附有检疫证明”。由此可知，我国不禁止地方重点保护野生动物买卖与“三有动物”买卖，但增加了限制条件。问题在于，对于未能提供上述证明的“非国家重点保护野生动物”买卖合同的效力应当如何认定？
首先当明确，未经检疫的野生动物买卖合同，不属于未经批准的“未生效合同”（笔者认为未生效合同需获得批准的是合同本身，而非合同标的）。其次，应当通过探求该条的立法目的，来判断合同效力。关于合法来源证明的要求，是为了防止对这些珍贵野生动物不加控制的猎捕，最终致其灭绝。同时，由《动物防疫法》可知，依法检疫是“为了加强对动物防疫活动的管理，预防、控制和扑灭动物疫病，促进养殖业发展，保护人体健康，维护公共卫生安全。”综上，笔者认为，未取得上述证明的野生动物买卖合同，不仅不利于行政管理，更将严重损害社会公共利益，当属无效，而非仅由当事人承担违反从给付义务的合同责任。
2. 地方性法规禁止买卖的野生动物买卖合同效力
《野生动物保护法》不禁止地方重点保护野生动物买卖，但有的地方性法规却禁止此类交易。如《广东省野生动物保护管理条例》即规定“禁止非法收购、出售保护野生动物及其产品”（此处的野生动物包括地方重点保护野生动物）。在此规定下，应如何判定合同效力？第153条第1款将法律位阶限定于法律、行政法规。对于违反其他规范性文件的，《九民纪要》规定，违反规章的，若该规章的内容涉及公序良俗，应认定合同无效。但是未提及地方性法规。考虑到位阶限制旨在避免过度的行政管制令合同无效现象泛滥，笔者应当认为违反此地方性法规不影响合同效力，令其承担行政责任即可。
（三）普通野生动物买卖合同效力
遗憾的是，对于未在名录中的普通野生动物的买卖，没有现行法进行规制，如本次疫情爆发中广受关注的中华菊头蝙。同时，值得提示的是，前文所提及的市场监督管理局的文件属于规范性文件，不符合位阶条件，且只在疫情发生期间有拘束力，故不可据此适用第153条第1款认定合同无效。那么是否此类合同都应认定为有效？笔者认为，在没有强制性规定时，第153条第2款即扮演兜底角色。该款规定，“违背公序良俗的民事法律行为无效。”这是我国第一次规定“公序良俗”条款，学者认为此处的“公序良俗”条款即为过往的“社会公共利益”条款，对于该条的理解与适用，仍应从判断行为本质上是否违反“社会公共利益”展开。
对于蝙蝠、牛蛙等野生动物买卖，从保护行动自由的角度出发，不能“一刀切”式地完全否认此交易的效力。但是，结合此次食用此类普通野生动物引发如此重大疫情的后果，笔者认为应当仿照上述“非国家重点野生动物”交易，要求出售者必须提供“检疫证明”，否则可根据“违背公序良俗”令合同无效。比如蝙蝠，由于其属于病毒宿主，携带病毒数量多、毒性强，即使未来立法不禁止蝙蝠交易，也需严格制定其检疫流程与标准，未获检疫证明的，应认定合同无效。有观点认为，对于竹鼠、牛蛙等人工饲养技术成熟的野生动物，即使未获检疫证明，也只涉及合同履行与行政监管问题，而无需判令合同无效。笔者认为，从社会公共利益的角度出发，依法检疫与公众健康息息相关，优先于对交易自由的维护，故认定无效更妥当。
三、延伸思考
“公序良俗”条款属于原则性规定，具有法律适用上的不确定性，因此通过该条款规制普通野生动物买卖不是长久之计。有学者指出，应建立禁食清单严格限制食用野生动物范围。也有学者指出，可在《传染病防治法》的修改中，增加对可食用野生动物交易需进行检疫的强制性规定（因为《野生动物保护法》所保护的野生动物具有稀缺性或对人类有益性，因此对于普通野生动物交易的规制不宜通过《野生动物保护法》进行）。
与此同时，有研究团队指出，我国现行动物检疫体系并不完善。对于《野生动物保护法》要求的检疫，主管部门没有出台全面、可操作的实体与程序规定，对于普通野生动物的检疫标准更是处于立法空白。这样会使得《野生动物保护法》及《动物防疫法》中的有关规定落空，也无从判断合同效力。对此，全国人大常委会法工委已表明即将启动修改野生动物保护法等相关法律的工作，以加强对公众健康与公众卫生的保护。
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责任编辑：李丹屏、宋昌训
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