主张不可抗力免责，你需要证明这些……丨前沿
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由于新型冠状病毒肺炎疫情，包括建筑、运输在内的许多行业的正常商业活动受到了冲击，不少当事人面临着无法正常履行合同的困境。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第94条、第117条和第118条的规定，依不可抗力对合同履行的影响程度不同，当事人可以主张全部或部分免除责任、解除合同。那么当事人若要援引不可抗力条款，依据“新冠肺炎”疫情构成不可抗力事由主张免责，需要对哪些事实承担举证责任，具体又应如何举证呢？本文拟对当事人在仲裁或诉讼中针对新冠肺炎造成合同不能履行，主张不可抗力免责时的证明问题进行讨论。
一、不可抗力免责抗辩的证明
《合同法》第117条规定不可抗力为违约的免责事由，属于权利妨碍抗辩规范。根据辩论主义的一般原理，主张不可抗力的当事人需要举证证明的要件事实包括：其一，存在构成不可抗力的客观事实；其二，不可抗力对合同履行的影响，即不可抗力对损害发生或者扩大的原因力大小。
（一）要件事实一：存在构成不可抗力的客观事实
1.新冠肺炎疫情构成不可抗力
有观点认为，不可概括性地将新冠疫情认定为“不可抗力”，而应该给“不可抗力”的概念加上“因果关系”的限定，在个案背景下讨论疫情是否构成不可抗力。这种观点认为，不可抗力举证的关键不是疫情是否不可抗力，而要看具体事件中疫情这一因素对合同履行是否构成不可抗力。比如，广东省广州市中级人民法院在（2005）穗中法民二终字第1150号案中认定：“众所周知，非典疫情大规模爆发于2003年上半年，本案贷款发放时非典疫情已经爆发，故对本案当事人而言，非典疫情不具备不可抗力‘不可预见’的条件……”
本文认为，上述观点是对不可抗力作为免责事由的误解。关于新冠肺炎疫情是否构成不可抗力事件的判断，只能是一定时间和空间条件下进行的判断，其能否被预见、被避免、被克服，只能依该疫情流行时期的科学技术水平作为判断标准。如果依疫情流行时期的科学技术水平判断疫情构成不可抗力事件，即为不可抗力事件，至于合同能否因不可抗力事件而解除、当事人能够主张不可抗力免责，系不可抗力事件对合同的影响问题，与该事件是否属于不可抗力无涉。[1]对于新冠肺炎疫情而言，根据突如其来发生新冠肺炎疫情的实际情况，可认定在新冠肺炎流行期间，该疫情符合本条第2款中规定的“不能预见、不能避免并不能克服”，属不可抗力。
对于“新冠肺炎疫情构成不可抗力”这一事实，当事人无须举证证明。因为该事实属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民诉证据规定》）规定的免证事实。法官可以根据众所周知的实际情况，以疫情流行时期的科学技术水平为判断标准，判断出新冠肺炎疫情属于不可抗力事件，无须当事人再证明疫情“不可预见、不能避免并不能克服”。
2. 疫情期间政府或者主管部门采取的防控措施是否构成不可抗力
疫情期间政府或者主管部门采取的防控措施，包括但不限于政府要求工厂转产防疫物品、要求建筑工地停工、隔离的命令，同样属于不可抗力事件。参考《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》中的规定：“因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人 根本不能履行而引起的纠纷，按照《合同法》第117条和第118条的规定妥善处理。”浙江省高级人民法院和内蒙古自治区高级人民法院近期分别印发的关于审理涉新冠肺炎疫情民商事纠纷的相关通知也支持了这一观点。
同时，由于全国各省、市地方政府以及相关部门发布的通知等均公开可查，属于“众所周知的事实”，当事人无须对此举证证明。在“非典”疫情期间的司法实践中，法院也做出了肯定这一结论的判决。在“上海拍谱娱乐娱乐有限公司与上海新黄浦（集团）有限责任公司房屋租赁合同纠纷上诉案” [2]中，第一审法院认为承租人没有向法庭举证证明在“非典期间”因政府及有关部门采取行政措施而导致合同不能履行，因此，不适用“不可抗力”的免责规定。而二审法院则认为，基于我国在2003年春夏季发生“非典”疫情一事众所周知，而且当时娱乐行业为响应政府部门防治“非典”的要求而停业也是公知的事实，因此，支持承租人提出的免除停业期间租金的主张。当然，针对疫情下非众所周知的事实，如针对个别工厂的转产要求，或个人被隔离、住院的，仍然需要当事人提供转产令、住院证明、诊断证明等加以证明。
（二）要件事实二：不可抗力事件对合同的影响
在诉讼或仲裁程序中，当事人虽然无须对新冠肺炎疫情及疫情防控措施构成不可抗力提供证明，但需举证证明疫情作为不可抗力事件对合同履行的影响，这决定着当事人主张不可抗力免责或解除合同是否能够得到支持。若不可抗力事件是违约发生的唯一原因，那么应该完全免责；若不可抗力是导致违约的原因之一，则需要评估不可抗力在合同不能履行当中的权重，进而评估可能承担的责任；若不可抗力对合同履行没有影响，则不应当将其作为免责事由。
对于不可抗力影响的证明，根据所涉行业、合同性质和内容的不同存在差异。如，涉及建设工程施工合同、商品房预售合同等工程相关合同的，当事人可以提供施工日志、监理日志等，证明疫情对工程进度等合同履行内容的影响程度；涉及买卖合同的，当事人可以提供新冠肺炎期间疫情的生产日志、运输记录等，证明疫情对生产、交付产生的影响。如在“何玉朋与天津旭科房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷案”[3]中，建设公司与监理公司提供的施工日志、监理日志记载了气象原因、政府重污染天气应急预案导致停工的状况：“仕敏监理公司的监理日志载明：2017年8月25日今日由于政府部门下达文件要求停工，现场主体及二次结构已停工，现场进行清理垃圾及整理材料工作；2017年8月27日今日下雨现场停工一天；2017年8月28日至9月9日记载现场停工……”法院依据当事人提供的监理日志和施工日志认定了不可抗力因素对工期影响的天数。法官应当注意运用经验法则认定不可抗力因素对合同履行的影响。在一些情况下，当事人无须对疫情产生的具体影响程度举证。如在前文述及的“上海拍谱娱乐娱乐有限公司与上海新黄浦（集团）有限责任公司房屋租赁合同纠纷上诉案”中，娱乐行业响应政府部门的防疫要求停业，疫情对合同的影响可以由法官通过经验法则直接得出结论。
（三）不可抗力免责抗辩属于事实抗辩
第117条规定的不可抗力免责抗辩属于事实抗辩（抗辩）而非权利抗辩（抗辩权）。抗辩与抗辩权的区分实益在于，对于抗辩而言，即使当事人未提出抗辩，法院须依职权审查，如果债务人未提出抗辩也未举证，但债权人的陈述中包含相关事实，法院也需审查；若为实体抗辩权，在诉讼中债务人放弃抗辩之权利时，法官不得主动介入，由当事人自主决定是否行使，法院仅在诉讼主体明确主张之时才须介入。换言之，即使当事人未主张不可抗力免责，法院也可以基于现有的证据和经验法则审查是否有适用不可抗力免责的余地。
二、正确如何理解《合同法》第118条中规定的不可抗力通知义务和证据提供义务？
对债务人违反不可抗力通知义务和证据提供义务的法律后果，存在不同的观点（见下表）。总结而言，北京市第二中级人民法院认为第118条中规定的义务是附随义务，若债务人违反此义务，则应当承担责任；而内蒙古自治区高级人民法院则认为是否履行通知义务影响的是承担责任的比例，或者说免责范围；浙江省高级人民法院则似乎将通知义务的履行作为当事人以不可抗力为由主张免责需要证明的要件事实，要求债务人证明其已尽到通知义务。
首先，第118条中规定的通知义务和证据提供义务的履行并非当事人以不可抗力为由进行免责抗辩所需要证明的另一要件事实，当事人不因无法举证证明已履行通知义务和证据提供义务而必然全部丧失进行不可抗力免责抗辩的权益。其次，债务人的通知义务和证据提供义务属于附随义务，债务人若未履行，需要承担相应责任。根据“谁主张，谁举证”的举证责任分配基本原则， 本应当由要求债务人承担责任的债权人举证证明债务人“未适当履行通知义务和证据提供义务”。但由于这一事实属于消极事实，关于消极事实的举证责任存在争议。有观点认为，主张消极事实无须举证，应当由债务人证明其已经尽到了通知义务和证据提供义务。本文认为，根据《民诉法解释》第 91 条来分配举证责任，应当由债权人举证证明债务人“未适当履行通知义务和证据提供义务”。“未适当履行”这一消极事实的证明并非完全不可能。如，债权人完全可以举证证明债务人通知的期限、内容不适当。若债权人希望证明“通知未到达或未作出”，应当认为其陈述本身作为法定证据形式之一，本身就是一种证据。若债权人作出“通知未到达或未作出”的陈述，且债务人未提供证据反驳，则法官可以形成心证认为债务人未履行通知义务。
三、结语
本文粗略对不可抗力免责的证明进行了讨论，具体到个案中，应当注意判断疫情对于每个合同履行所造成的影响。当事人应注意保存相关证据，及时履行通知和提供证据的义务。法院应采取冷静谨慎的态度，注意疫情对各行业“众所周知”的影响，依政府命令等相关防疫文件和当事人提供的证据，运用经验法则审慎判断不可抗力对合同履行的影响。
（本文内容仅代表作者个人观点，不代表中国民商法律网）
[5] 内蒙古自治区高级人民法院《关于审理涉新冠肺炎疫情民商事案件相关问题的指引》
浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于规范新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的事实意见（试行）》
责任编辑：廖涵、孙艺丹图片编辑：金今、张凌波、林嘉悦