蒋大兴：重思公司共同决议行为之功能丨前沿

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本文选编自：《重思公司共同决议行为之功能》，载《清华法学》2019年第6期。本文未经原文作者审核。

【作者简介】蒋大兴，北京大学法学院教授。

全文共3356字，阅读时间约8分钟。

“共同决议”是公司行为之基础，然而，实务中的股东会/董事会决议很少出现否决票，更勿言发生实质性改变议案内容的现象，这促使我们反思我们究竟基于何种原因需要“共同决议”？遗憾的是，在中国公司法理论中，对决议行为之功能意义及其本身的存在价值的讨论少之又少。北京大学法学院蒋大兴教授在《重思公司共同决议行为之功能》一文中试图从公司共同决议与精英判断的功能差异、公司决议行为与政治决议行为的实质不同，分析公司内部共同决议行为的功能基础，进而评价公司法关于共同决议效力构造上的妥当性。

一、共同决议之常态：为什么不是精英判断

公司每年为召开股东会/董事会均需花费大量经费。但一个非常有趣的现象是，股东会/董事会在绝大多数情况下对经理层的议案，很少发表不同见解，更勿言投票反对。还有一个很重要的现象是，股东会的出席/投票率并不高。理论上认为很重要的股东会/董事会，在实践中基本属于“花瓶机构”，并未使公司股东对经营产生重要影响。并且，一些基金凭借其良好声誉能在股东会之外，通过与公司管理层的私人谈判，积极影响公司治理。对股东而言，出席股东会、通过针锋相对的辩论方式甚至投票去表达意见，可能并非最佳选择。此种情形，法律强制要求其出席股东会，实质意义并无想象那么大。

由此，我们不断面临这样一个非常重要的问题——若股东会/董事会决议很少出现否决票，我们为何还需要“共同决议”？“共同决议”的价值到底何在？

二、公司内部共同决议的功能基础：股东会/董事会为什么存在？

（一）共同决议的功能意义：预设的一面

通常认为，共同决议的预设功能主要有二：一是高效决策，即通过股东会/董事会共同决议机制建立起公司内部的决策体系，有助于形成科学决策；二是监督制衡，通过共同决议机制实现投资者之间/董事之间的监督制衡。

可事实上，这两项功能基本上都不可能顺利实现。就高效决策而言，其一，公司治理的专业性、高门槛导致“群众智慧”无法应对。其二，“搭便车与会”的心理，导致大部分普通股东/董事不会对会议议题予以特别关注和研究，除非该议题涉及其自身或己方利益集团的利益。其三，“群决策”内含的认知困境（决策陷阱），导致共同决议可能出现决策错误或决策偏差，无法产生科学决策的效果。

就监督制衡而言，股东会/董事会往往“形式化”，原因包括：其一，负责人称职。由于公司的董事长、总经理是通过选举/协商程序确定，投资人在考察其代言人时一般都是谨慎的，此种选举机制导致其可以信任公司负责人，故而监督动力不足。其二，熟人效应。陌生人监控机制在熟人构造状态下的股东会/董事会中很难奏效。其三，面子观念。面子文化可能导致形式主义、缺乏诚信、缺乏内在约束，导致通过会议进行“当面监督”难以奏效。最后，股东/董事选民的 “理性冷漠”。因为股东/董事缺乏足够的信息和专业知识，故而难以判断竞选人所承诺政策的优劣；即便他们能够判断优劣，也因为投票成本而存在“集体行动困难”。

（二）共同决议的功能意义：实际的一面

共同决议作为威权仪式及信息交流通道，才是公司内部实行共同决议机制的根本原因。公司内部共同决议，为投资人提供了一种尊重其“资本威权”的仪式。通过经理层向董事会及董事会与监事会向股东会层层汇报的机制，彰显资本在公司内部的权力，从而体现股东作为公司主人/所有者（控制者）所具有的威权的一面。制度仪式在建立权威的同时，还能给股东一种/一些 “心理安慰”。若无股东会/董事会此种共同决议的形式，则投资人将与公司处于失联状况，可能产生“投资不安”情绪，影响/甚至抵消投资者间的合作效率。

共同决议的另一个重要功能，是能产生“信息交流”的效果。共同决议所提供的会议场所，使股东/董事能得到更多交流机会，甚至可能通过辩论改进董事/经理的微观决策。“信息交流”是股东会/董事会得以合理存在的实际动因。

三、合作博弈vs.竞争博弈：公司决议与政治决议有何不同？

尽管一些主流学说往往将公司简单地等同于政治模式的经济反应。但二者之间存在本质区别：公司内部共同决议的主体之间是一种 “合作性博弈”的关系，而政治决议主体之间往往是一种“竞争性博弈”的关系。

合作性博弈，是指建立在合作基础上的博弈。合作性博弈假定参与人可以相互协商并达成有效的协议，因而可以通过联合行动追求最佳结果。市场/经济/公司领域内不同交易方之间的博弈都是合作性博弈。公司尤其是闭锁公司本身为“人合组织”，合作共赢是设立公司的基础，合作性博弈是公司内部股东与股东之间、董事与董事之间关系的基础。合作性博弈是一种新的理论路向——它能解释清楚为何股东会/董事会决议很少出现反对的声音或者至少是很少出现反对票。

四、反思公司法关于决议行为的效力构造：软化公司决议效力的司法干预

由于合作性博弈是公司内部关系的基础，公司内部共同决议并非旨在进行表决/投票定胜负，而在于建立一种信息交流、沟通机制，为尊重股东的“资本威权”建立一种“治理仪式”。因此，公司内部股东/董事“共同决议”的重点其实不在“决议本身”而在交流和讨论甚至辩论，由此，股东会/董事会应当成为一种“沟通的场所”而非表决的机制。

（一）代理：从合同到组织

从合同法中的“合同性代理”到公司法中的“组织性代理”，代理人的权限受到了更多监管与限制。在《合同法》的逻辑下，代理人有较为充分的代理事务“自主权”。《合同法》并未要求代理人在从事代理行为前，先经过委托人决策，而仅要求代理人按照委托人要求报告代理事务的处理情况，确保委托人的知情即可。在《公司法》中，代理人的交易决策权要受制于委托人的共同决议，其自我决定的能力减弱，事实上使组织法的效率降低了，这种对代理人的拘束是代理成本理论造成的。“代理成本理论”过分夸大了代理人的背叛动机，扭曲了商业组织法对委托代理关系的主体构造。企业是一种基于合作而实现“交易效率化”的工具，但组织法所设计的代理机制，显然不合此种目的，将“共同决议”作为一种监督机制，既达不到预设的监督效果，更损害了公司内部的决策效率。

组织法需要反思其内部决议的功能基础，回归到一个更本能的原点——公司之形成乃基于股东之间的合作而非对抗。原则上，董事/经理的汇报事项毋需决议，只有当内部存在明显争议/对抗/纠纷时，才需要启动内部决议机制进行干预，以有效地化解纷争。由此，合同法与组织法中的代理就保持了一致，代理进入组织法是为了增进而非抵消组织内部的合作效率。

（二）决议效力：约束干预

基于共同会议的主要目的在于体现对资本主权的尊重及信息交流，现行立法对决议效力的“易于否定”的立场应予以修正。只有在共同会议产生外部损害、背离信息交流的目的等行为发生时，才能否定其效力。具体修正思路如下：

其一，废除共同会议的决议机制，仅保留特别事项的决议权，使股东会/董事会的共同会议回归其原点。至于何种事项为特别事项，可以由公司自己在章程中决定。

其二，限制共同决议无效/撤销事宜。原则上，微小程序瑕疵不构成共同决议撤销之事由，区分表决权撤销与决议撤销的不同。个体意思表示瑕疵，可能构成表决权撤销的理由，但未必构成决议撤销的理由。同时，对有限的共同决议，仅在其产生严重的外部性，如违反法律/行政法规的强制性规定等时，方可令其无效。为此，现行公司法司法解释四的立场可能也要做相应调整。

其三，限制司法对公司内部决议的裁判权，建立公司内部预先裁判机制，由公司内部权力自行决断内部治理纠纷。

对共同决议行为及其效力的限制，其本质在于为公司内部的精英判断留下空间，因为事实/历史不断证明，精英统治才是公司有效运营/有效竞争的关键。因此，改造组织法的传统构造，抛弃被代理成本理论所过分夸大、假设的敌对关系，让公司回到合作博弈的轨道上来，也许才是今天公司法改革中最有意义的部分。

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责任编辑：廖涵、孙艺丹

图片编辑：金今、张凌波、林嘉悦