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杨立新：民法典对侵权责任规则的创新发展 | 实录
中国民商法律网
各位同学：⼤家晚上好，此时能⽤这样⼀种很特别的⽅式和各位同学⻅⾯非常幸运。我今天要给⼤家介绍的题⽬是“⺠法典对侵权责任规则的创新发展”，其实更准确地说应该是“⺠法典草案对侵权责任规则的新发展”。在我看来，在《⺠法典》的七编当中，变化最⼤的应该是合同法。除了合同编之外的几编中，我觉得侵权责任法是变动⽐较⼤的。当然，⼈格权编是新写的，全部都是新的条⽂。侵权责任法这⼀部分变化⽐较⼤，我想主要介绍三个⽅⾯的内容：第⼀个⽅⾯，就是对⺠法典侵权责任⼀般规则的⼀个新的变化，第二个方面，就是对侵权责任类型⽅⾯的变化，那么最后⼀个方面是，⺠法典对侵权责任规则的创新发展他成功的原因。最后一个问题我说得很简略，主要还是介绍前两个问题，讲具体规则的创新发展。
⼀、民法典对侵权责任⼀般规则的创新
⼤家看到，⺠法典原来是⼗⼀章，现在改成了⼗章。总则这⼀部分原来是第⼀章第⼆章第三章，现在变成了第⼀章和第⼆章，内容减少了，⼀些规则被放到⺠法总则当中去了，把三章调整为两章。三章改成两章以后我觉得可能效果更好。那么在这第⼀章和第⼆章⾥，对于侵权责任的⼀般规则，⼜发⽣了哪些新的变化？我介绍这么⼏个主要的问题。
（⼀）侵权责任保护的范围由“概括＋列举式”修改为“概括式
第⼀个问题就是侵权责任保护的范围，由概括加列举的⽅法完全改成了概括式的。《侵权责任法》当中，关于侵权责任保护范围的内容是写在第2条的第2款当中，列举了18种权利，⼜有“等⺠事权益”，这就是“概括+列举式”。但这个列举并不全⾯，有好多问题都没有写进去。比如，债权就没有写进去。因为侵权责任保护的民事权益的范围，想要列举清楚是很难的。这是《侵权责任法》在制定过程当中存在的一个⽐较⼤的问题。那么这⼀次《⺠法典·侵权责任编》第1164条（也就是侵权责任编的第1条）规定的表达方式和其他分则各编的第⼀个条⽂是⼀样的。“本编调整因侵害⺠事权益产⽣的⺠事关系”，这个条⽂似乎并没有什么特别的内容，但这一条实则是侵权责任编中特别重要的⼀部分。因为正是通过这一条，侵权责任保护的范围由过去《侵权责任法》第2条第2款的“概括+列举式”规定，改成了⼀个“概括式”的规定。根据这一条，侵权责任调整的范围它保护的范围是什么呢？就是⺠事权益。“⺠事权益”的解释就得按照《⺠法总则》关于⺠事权利的规定去确定。民事权利这⼀章共规定了7种权利：⼈身权、⼈格权、身份权、物权、债权、知识产权、继承权、股权和其他投资性权利。还有第一百二十六条的补充条款“法律规定的其他⺠事权利和利益”。这样侵权责任编第1164条把侵权责任保护的范围指引到了民法总则的规定，也就是侵权责任保护的范围包括⼈格权、身份权、物权、债权、知识产权、继承权、股权以及其他投资性权利。同时，特别注意“利益”，“利益”也在侵权责任责任保护的范围当中。这样一来，侵权责任编“无死角”的把民法典规定的所有的权益都概括到保护范围中。这样⼀个条⽂的重要性在于，其纠正了《侵权责任法》第2条第2款当中通过列举方式规定侵权责任保护范围导致的“挂⼀漏万”。虽然《侵权责任法》中也有“等⺠事权益”，但是这一条在适用的时候往往不是这样去理解，常见的做法是对照十八个权利。如果是这⼗⼋⼤权利当中没有的（权利），当事人提起诉讼就容易出现争议。比如说债权，灵活一点的法官会说“侵害债权我是可以保护的”，碰到⼀个不太灵活的法官恐怕就会说“《侵权责任法》没有规定债权是《侵权责任法》保护的范围，所以我就没办法支持你的请求。”这就是原来《侵权责任法》第2条第2款规定存在的问题，第1164条把这个问题解决了。
那么第1164条要怎么理解呢？我想比较适当的做法应当是分成两个部分去理解。第一个部分是说所有的⺠事权利都是侵权法保护的范围。这其中，一个特别特别重要的问题就是原来我们⼀直在争论的：债权是不是侵权责任保护的范围？答案当然是肯定的。我们去年在法工委开专家研讨会的时候，当时对这个问题有两种意见，有的说就不应该这样，有的说应该这样。我是坚决支持这样去规定的，债权在侵权责任保护的范围之内。那么，为什么编纂《侵权责任法》的时候没有写进去呢？原因在于当时对这个问题有争论。还有一个原因是立法机关考虑到如果把债权规定进去，会不会让人觉得会和合同法冲突，债权既受合同法保护又受侵权法保护到底怎么回事？其实很容易理解，侵权责任保护债权，不是在债务人不履行债务使债权人受到损害的情况中，而是在第三⼈侵害债权而合同法没有办法保护时，必须用侵权法保护。这个问题在侵权责任法制定过程当中立法机关是非常清楚的，但是因为担心产生误解后来就没有规定进去。那后来学者们曾经跟法工委的领导建议过，条文中可以不写，但是在释义中应当写进去。法工委在《侵权责任法释义》中解释这个条文的时候，确实讲到了债权属于侵权责任保护的范围。这也就是这个条文包含的第一个方面的含义：所有的民事权利都是受侵权责任保护的。第二个方面，就是对“利益”这个词的理解。这个利益呢，我认为利益是很“⼤”的一个概念，但是可以把这个概念分成三段来理解。第⼀段，是⺠事权利保护的问题，此处的利益是⺠事权利的客体。第⼆段，没有用⺠事权利来保护，但是也在⺠法的保护范围内，这⼀部分是法益。第三段，是⺠法不管的范围，也就是“太简单”的⺠事利益，民法并不是所有的利益都保护的。整个⺠事利益呢，就分成这么三个部分。在十几年前，有⼀个关于亲吻权的案件在四川起诉了。⼀个⼈在车祸中把嘴唇撞裂了，然后缝好出院以后。发现自己跟丈夫接吻的时候没有感觉了，亲吻孩⼦也没有感觉了。后来律师代理了这个案子帮助她到法院起诉说这是侵害了亲吻权。我写过⼀篇⽂章，说“亲吻权”编造出来的，哪有什么亲吻权呢？亲吻是⼀个利益，但是这个利益它不是⼀个⺠法上⼀定要保护的利益。⺠法的保护什么？保护你的嘴，这是保护你的身体，保护你的身体的完整性，保护你的健康，那么如果你的嘴受到损害了，你的健康权受到损害赔偿你就可以了，但是你嘴受到损害以后⼜不能说话了，然后⼜不能骂⼈了，难道都是权利吗？不是这样的。
我把⺠法保护的利益分成五种。第⼀个部分，⼀般⼈格权保护的⼀般⼈格利益。⽐⽅说，陕⻄宝鸡发⽣的⼀个案件，⼀个⼈上饭店去吃饭，另外⼀个⼈牵着狗在他对⾯吃饭，他觉得他⼈格尊严受到损害。向法院起诉的时候法院给驳回了，说：“你这个没有道理”。后来我写了⼀篇⽂章分析说，这不就是⼀般⼈格权保护的问题嘛！这是⼀般⼈格利益，具体⼈格权保护不了。让狗跟你⼀起吃饭，可以吗？
第二个部分，胎⼉的⼈格利益。现在《⺠法典》第⼗六条已经规定了，胎⼉的⼈格利益受到损害也是要保护的。
第三个部分，死者的⼈格利益。从1988年开始，最⾼⼈⺠法院针对这个问题就有相关的司法解释，现在，写进了⼈格权编。在编纂《⺠法总则》时，仅仅规定英雄烈⼠的⼈格利益要保护。学者们主张，在写⼈格权编的时候已经把死者的人格权益规定进去，大家的人格利益都应该保护。我觉得，死者人格利益这个问题已经很好地解决了。但是如果⺠法典没有⼈格权编，普通⼈的死者⼈格利益很难规定进去。所以，这也是我主张⼀定要编纂好⼈格权编的理由之⼀。
第四个部分，身份利益。那么我们讲身份权的时候，讲配偶权讲侵权讲亲属权这是最基本的三个身份权。那除了这三个身份权以外还有⼀些其他的，不是身份权，但是⼜需要保护的身份利益怎么办呢？所以这样的身份利益，也要受到法律的保护，要受到侵权责任的保护。我讲⼀个例⼦，原来在《侵权责任法》刚刚实施不久的时候，有⼀次贵州法院系统在北京在法官学院办培训班，然后我去给他们讲课，那么然后，⾼级法院的⺠庭庭⻓和贵阳中级法院的⺠庭庭⻓下课跟我讲了⼀个事情，说这个就想等杨⽼师你给解释⼀下怎么去裁判这个案件。就是这个案件呢，是说夫妻两个⼈结婚了⼗⼏年了，⼤概⼗七⼋年了，有⼀个⼩男孩已经16岁了，那么这个时候呢，这个⼥⽅喜欢上了另外⼀个⼈，那然后呢就跟这个男⽅就商量，说我们俩离婚吧，后来态度也很坚决。那男⽅说那要离就离吧，两⼈就商量离婚了，说离婚没有问题，财产呢⼥⽅说那也没有问题，我可以不要财产。男⽅说那孩⼦你得留下，你别带孩⼦⾛，这个孩⼦是我⼉⼦。后来这个⼥⽅就说，他其实真不是你⼉⼦。⼤家看到这⾥就出现了⼀个问题，就是亲⼦关系否认的问题。那我们看到，⺠法典婚姻家庭编在这⼀部分已经做了⼀个规定，虽然规定不算太好，但是也算做了⼀个规定。那后来男⽅说死都不信，你看看他哪个地⽅不像我，哪都像我。其实哪都不太像。那后来到医院去做亲⼦鉴定，真的不是他的，那最后那男的就说那赶紧离婚，你们该⾛⾛。再然后，想来想去，越想越⽓愤啊，然后就向法院起诉了。他起诉不是说离婚的问题，他说他⽼婆他的前妻起诉离婚的问题，是欺骗的⼿段说别⼈的孩⼦说是我的孩⼦，结果让我16年17年⼀直以为是我⾃⼰的孩⼦，他侵害了我的⽣育权，那我现在还能⽣出这样的孩⼦吗？现在我⽼婆都没有，我就是娶了个⽼婆，现在能⽣出来⼀个16岁的孩⼦吗也⽣不出来。所以就因为你这样的欺骗⾏为使我受到这种严重的损害，你们说怎么办吧，必须赔偿我。后来这个中院和⾼院他们就商量这个案⼦怎么去解释呢？说不通。好像这个不是⽣育权的问题，后来就跟我商量，我就说这个我们就把它界定成身份利益吧。就是因为⼀个欺诈⾏为，使他⽣育⼉⼦这个愿望没有实现，⽽且⼀欺骗就欺骗了⼗⼏年，我觉得是不是说他是被侵害身份利益，是⼀个⽐较合适的理由。那后来呢，就定这样⼀个理由。那我觉得，在第四个⽅⾯呢，身份利益，当身份权不能保护我的时候，可以⽤法益来保护。
最后一部分，第五部分，其他财产利益。部分利益如果得不到物权、债权、知识产权、继承权等等这样⼀些⺠事权利的保护，但是侵权责任应该保护的，怎么办？就用财产利益来保护。我想到一个很典型的例子，在《国家赔偿法》中规定一个行政机关对⼀个企业给予了⾏政处罚——吊销营业执照或者是停业，但是最后，发现行政处罚存在错误需要纠正。纠正以后恢复营业，但处罚期间受到的财产损失怎么办呢？这到底是什么样的财产损失呢？从营业权来考虑的话，好像也可以说得通，但是我过民法上没有这样的概念。所以从侵权法上来说，我觉得⽤财产利益应该是⼀个很好的办法。
那么我们现在回过头来看，第1164条在规定侵权责任保护范围的时候，其实就是这么两个部分，一部分是民事权利，⼀部分是民事利益。民事权利在民法总则有规定，还有其他法律规定民事权利的，都可以⽤这个条款来保护，⽤侵权责任来保护。那么利益的界定呢，我觉得⼤体上就是我上面所提到的五个⽅⾯。这是我介绍第⼀个⼤问题当中的第⼀个⼩问题，关于侵权责任保护范围的这样⼀个规定有特别重⼤的意义，使⺠事权益“⽆⼀漏⽹”都在侵权责任保护的范围之内。
（⼆）增加“损害”作为侵权责任的构成要件
第⼆个⼀般性规则的变化，主要是针对第1165、1166条来说的。原来在《侵权责任法》中，相应的规定是第6条和第7条，原来的规定中没有损害的要件。对侵权责任而言，无论是过错原则、过错推定、⽆过错原则也好，在各国民法典的规定中都没有侵权责任构成要件中没有损害的，当时我们也不赞成这样的规定。在争论这个条⽂要不要写损害时，原来最初的规定中本来是有损害的。但是问题在于，《侵权责任法》第15条规定⺠事责任的时候规定了⼋种，这⼋种⾥头啊，⼤部分可能都没有损害。在写第6条和第7条时，又想让它能够概括这⼋种侵权责任形式。
那么，到底有损害还是没有损害呢？我在写《侵权责任法条⽂背后的难题与故事》时曾提到过这个问题，关键在于理解如何这个“损害”，是“⼤损害”“中损害”还是“⼩损害”？“⼤损害”就是⼀般性的损害，凡是侵权全都损害；“中损害”能够概括恢复原状啊等等这样的一些侵权责任形式；最后说“⼩损害”其实就是损害赔偿，有损害赔偿，责任的话是侵权责任，那就必须得有损害的要件。再后来，争论来争论去，⼤家意⻅都不⼀样，谁也说服不了谁，特别是⽴法机关的领导他⽐较倾向于“⼤损害”。但是“⼤损害”的理解下，你讲妨碍能是损害吗？这个是讲不通的。所以，⼜回到⼀个问题上去了：《⺠法通则》在规定⼤⺠事责任的时候，其实是存在⼀定问题的。后来立法机关就决定，那干脆就不写损害，于是就形成了我们原来的《侵权责任法》第6条第1款和第7条没有损害要件的这样⼀个归责原则。这确实是难以让⼈理解的。我们都不太赞成这种写法，但是后来也就这样通过了。所以，从2010年到现在2020年这20年我们⽤了这么两个条⽂规定了没有损害要件的归责原则。这⼀次在《⺠法典·侵权责任编》的编纂过程当中总算把这个问题解决了。第1165条规定：“⾏为⼈因过错侵害他⼈⺠事权益造成损害的，应当承担侵权责任”，第1166条规定：“⾏为⼈造成他⼈⺠事权益损害，不论⾏为⼈有⽆过错，法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定”。这两条都规定了“造成损害”，这样一来侵权责任的归责原则，在侵权责任构成的时候，就解决了损害的要件，这⼀点⾮常⾮常的重要。那么接下来它重要在哪⾥呢？我们再讲第三个问题。
（三）以损害赔偿作为侵权责任基本⽅式
第三个问题呢，就是以损害赔偿作为侵权责任的基本⽅式。⼤家看⼀看，原来《侵权责任法》中第⼆章讲的是侵权责任构成和⽅式，也就是说第二章中的规则对⼋种侵权责任⽅式都是适⽤的。但是这次来了⼀个真的是很“绝”的做法，把第⼆章的题⽬改成了损害赔偿，那么这⼀下⼦就解决了问题。我们就可以看到，其实侵权责任法就是⼀个损害赔偿法。这⼀点我觉得特别特别的重要，对此，我想从两个⽅⾯来说。刚刚我们谈到，在《⺠法通则》中采⽤了⼀个“⼤⼀统”的⺠事责任规定⽅式，把所有的⺠事责任，包括合同的责任、侵权的责任还有其他的责任，统统规定到⼀起。当时的想法是什么呢？就是要把所有的⺠事责任放在⼀起，写成⼀个像刑法那样的法律。也就是说，所有的⺠事⾏为在最后要承担责任的时候，有⼀个统⼀的⺠事责任的规则，讲构成要件、归责原则、承担责任的⽅式。
在那时这样规定可以理解，因为当时我们整个的⺠法理论发展还不成熟。那时，改⾰开放刚刚开始，我们对⺠法的理论准备还不充分。因此在编纂《⺠法通则》时候，参照主要⽴法例就是苏联的⺠法，也就是“以俄为师”。我们现在⺠法当中的很多很多规定其实都是来源于苏联⺠法。其实我觉得这是一个很奇怪的现象，从政治上而言，1964年我们就和苏联“掰”了，不是⼀般的“掰”是真的“掰”。但是，在法律上、在⺠法上，我们⼀直还是以俄为师，苏联民法的影响根深蒂固地印在很多⼈的脑⼦⾥。⽐如，我们今天⺠法典当中很多很多条⽂其实它都是来⾃苏联的。我曾⼀篇⽂章，发表在吉林⼤学的《法制与社会发展》上，叫做《编纂⺠法典必须彻底肃清苏联⺠法思想影响》，批判了这样一个现象。但是，真的肃清了吗？没肃清。那时，我们因为理论准备不够，在《⺠法通则》规定了⼀个“⼤⼀统”的⺠事责任，把所有的责任放在⼀起，侵权责任也放到⾥头了。这其实是不⾏的。因为⺠事责任太复杂了，应该跟随⺠法分则各编⾃⼰去做。这是第一点。
那么第⼆点，这样⼀个规定有一个问题就在于其混淆了不同的请求权保护⽅法。对于⺠事权利、⺠事权益的保护，两个最基本的⽅法，⼀是权利本身包含的那个请求权，我们把它叫原权请求权也好，叫固有请求权也好，比如物权请求权、⼈格权请求权、身份权请求权；另一就是侵权的请求权保护⽅法。那么这两个请求权体系是不⼀样的。物权请求权、⼈格权请求权、身份权请求权，都在物权法当中、⼈格权法当中去规定，是这个⺠事权利当中本身就包含了的。比如，谈到所有权、物权的权能时，我们说到它的积极权能就是占有、使⽤、收益和处分，消极权能就是物权请求权，它是⼀个原来就有的权利。那么侵权责任的请求权，其实是⼀个新⽣的权利。当侵权⾏为发⽣以后，产⽣了⼀个新的侵权请求权，这个侵权请求权跟固有请求权不是⼀回事。但是《⺠法通则》就把这两种完全放到了⼀起，没有分开。这也不能苛责当时的立法，因为确实理论准备不够，连请求权这个概念还没有太怎么去⽤呢。但是在《⺠法通则》当中规定⼤⺠事责任，确实存在我刚刚说到的这两个问题。那么今天我们在编纂⺠法典的时候要把这个问题解决呢？那去年我在中国政法⼤学的《⽐较法研究》上发表了一篇⽂章，里面提到我认为在《⺠法总则》规定解决了⼀个问题，就是使侵权责任回归债法，那么再加上这个侵权责任编草案，我们就可以清清楚楚地看到，立法把侵权责任从债法当中分离出去以后，现在⼜让他们回归到⼀起。后来我就想起三国演义的那句话，分久必合，合久必分，那现在应该是分久必合，分离了30年，现在终于⼜回到⼀起了。这也有点像婚姻家庭编，婚姻家庭编这个词就是苏联的。从1950年开始，我们就说婚姻家庭法不是⺠法。到现在经过70年也回来了，这也是分久必合，回到了⺠法⼤家庭。那么，侵权法⼜回到了债法的⼤家庭。一是，⺠法典总则当中写到了，债包括和合同之债、侵权之债、⽆因管理之债、不当得利之债。二是，需要特别强调的，把侵权责任的基本⽅式界定成损害赔偿，没有其他的那些⺠事责任⽅式。那么经过这样的⼀个改变，我们就能够去分清，什么是物权请求权，什么是⼈格权请求权，什么是身份权请求权。此外，什么样的请求权是侵权的请求权？那么这⼀次，我觉得基本上分开了他们之间的界限。有观点认为，⼈格权法这样的写法，说⼜要⽤⼈格权请求权来保护，⼜要⽤侵权请求权来保护，使⼈格权的保护形成了双重保护。这个看法是不对的，⼈格权请求权是解决⼈格权的恢复性的救济，那么侵权责任则是⼀个补偿性的救济。类似的，物权请求权、身份权请求权也是这样。我觉得，在这一点上立法中已经是把它们分辨得很清楚了。
⼤家也看到，现在《⺠法总则》中⺠事责任⽅式规定了11种，⽐《⺠法通则》⼜多了⼀种继续履⾏，那么是不是这⼗⼀种都是侵权请求权或者都是物权请求权、⼈格权请求权、债权请求权、身份权请求权呢？不是的，那么这⼀点怎么区分呢？我这⼀段时间⾥我⼀直在研究这个问题，我认为可以有这样一个方案：第⼀，明确地说，损害赔偿是侵权请求权，和物权请求权和⼈格权请求权和身份权请求权没有关系，那么这⼀点怎么去说呢？我们可以看⼀看物权请求权，原来写在物权法的时候，没有讲依法请求损害赔偿，没有“依法”两个字，但是⺠法典加上了“依法”两个字，同样，在恢复原状⾥也加上了“依法”两个字。但是停⽌侵害、排除妨碍、消除危险没有写，返还原物也没有写。由此是不是能够看清，其实我们说损害赔偿，是侵权法的问题。停⽌侵害，排除妨碍，消除危险，还有⼈格权法上的消除影响，是⺠法、物权法的问题，是⼈格权法的问题。那么还有个问题，返还原物是什么问题呢？我是觉得要看《⺠法总则》关于请求权适⽤诉讼时效的规定，不动产返还原物不涉及到诉讼时效的问题，登记的动产也不适⽤诉讼时效。剩下的就是普通的动产，要是侵占以后要求返还，就适⽤诉讼时效。我们可不可以这样讲，不适⽤诉讼时效的那些请求权，就是物权请求权、⼈格权请求权，但是，适⽤诉讼时效的这⼀部分，就是侵权请求权的问题。我们看到，损害赔偿要适⽤诉讼时效，恢复原状要适⽤诉讼时效，还有就是普通的动产返还原物也要适⽤诉讼时效。这⾥有⼀个问题，争论了半天没有解决好，就是赔礼道歉。赔礼道歉和消除影响、恢复名誉差多少呢？我觉得好像基本上不差多少，但问题是，在⼈格权编⾥写不适⽤诉讼时效的时候，没有赔礼道歉。这是不是存在一个问题，即⽴法者是不是把赔礼道歉作为侵权请求权来对待呢？我觉得，我们姑且可以这么去理解。我们现在通过这样⼀些做法，即⺠法总则规定侵权责任是债，侵权责任构成要有损害这个要件，再加上侵权责任第⼆章改成了损害赔偿，那么我们是不是说这个问题已经写好了，已经把它分开了。什么东⻄是物权请求权，什么东⻄是⼈格权请求权，什么东⻄是身份权请求权，什么是侵权请求权，我们可以把它分得清楚了。我觉得，我们在⺠事⽴法上，完成了⼀个特别重⼤的问题。
这⾥也说⼀件搞笑的，也不算搞笑的事情，就是⽴法当中的事情。⼤家看到身份权请求权本来是⼀个亲属法的问题，是⼀个婚姻家庭法的问题，那么现在为什么要写到⼈格权编呢？在常委会审议的时候，好⼏个常委跟我说，杨⽼师，这样不对，我是不是要提出来？我说别提，写哪不是写，只要写进去了，就确认了身份权请求权，你再⼀提，再弄来弄去弄没有了呢？这种亏吃⼤了，经常出现这样的事，这样写不⾏我们换个办法去写，写来写去写没有了。⽐⽅说，我们在1999年写《合同法》的时候，本来有⼀个条款是写侵害债权由侵权法保护的，但是后来，想来想去，这个东西是侵权法的问题，为什么写到这⾥呢？将来还是要写侵权法，写侵权法的时候再写。当时某主任后来就提这样的主张，我说，说这话可得算数，最后真的不算数。等到写《侵权责任法》的时候就没这个事⼉了，怎么提都不⾏了，所以这个亏吃得很多。所以我说千万别提，就把他放在那⼉，有总⽐没有好。这是⼀个故事，那么这⼀部分，我给⼤家介绍的第三个⼩问题就是⼀般规定当中的⼀个重⼤变化、创新发展。
（四）增加⾃⽢⻛险、⾃助⾏为等侵权责任免责事由
第四个问题我想说⼀下关于免责事由⽅⾯的，增加了⾃⽢⻛险和⾃助⾏为作为免责事由，这两个也⾮常重要。写《侵权责任法》的时候我们都提过，但是⽴法机关不同意写。⾃⽢⻛险不写的时候是什么理由呢？就是说这个东⻄太复杂了，太新了，我们现在都没弄清楚怎么写，那最后就没写。还有⾃助⾏为，我们也说要写，但好像这个事情⼤家都懂，为什么要写呢？我就想开玩笑说，我们婚姻家庭法当中从来没写夫妻之间有同居的义务或者同居的权利，⼤家都知道原因，即不然结婚干什么呢，不就是将这种⾏为合法化吗，⼤家都知道的事情为什么要写到法律当中来呢？其实很多事情都是⼤家知道的事情，但把它做成⼀个规范，写进去规范每⼀个⼈的⾏为。然后分别说⼀说⾃⽢⻛险和⾃助⾏为。
⾃⽢⻛险，原来我们有两个典型的案件。⼀个是⼴⻄的案件，⼴⻄南宁有⼀个驴头要组织⼀次探险活动，⾃助探险游，礼拜六的早上6:00，在南⻔还是⻄⻔集合，只带60块钱，只带宿营的⼯具，然后集合就出发。6点钟⼀共凑⻬了12个⼈，就⾼⾼兴兴的都到⼭⾥去探险去了。晚上就扎了帐篷睡到⼭⾥，结果晚上⼭洪暴发，⼀下把12个⼈全冲跑了，爬上来11个⼈，有⼀个⼈死在⾥⾯了。死的这个⼈的家属向法院起诉，起诉这⼗⼀个⼈要承担赔偿责任，就是这个驴头再加上10个驴友，让他们来承担赔偿责任。⼀审法院就说，这些人是需要赔偿的，第⼀个原因是，驴头是盈利的，因为每个⼈收了60块钱。这个驴头就说冤枉，这60块钱是我们两天的饭费。然后说其他⼈也有责任，驴头承担主要责任，剩下⼗个驴友每个⼈⼤概承担了百分之⼗⼏的责任，死者也承担了⼀部分责任。最后这个案件在媒体上⼀公布，我就说这不是⾃⽢⻛险吗？⼤家不是去探险吗，最后把险给探出来了，让⼤家来赔，你没有责任啊。后来上诉到⼆审，⼆审中级法院说不适⽤⼀审的判法，没责任但是公平，就是原来侵权责任法的第24条，公平分担损失。都没有过错，那就每个⼈承担一部分。这个案件判得也不对，这就是⾃⽢⻛险。还有⼀个典型的⾃⽢⻛险的案件是北京发⽣的。北京⻄边有个灵⼭，查的资料是两千零多少⽶⾼，是北京最⾼的⼭峰，我⼀直也没去过，后来有⼀次我去讲课的时候，他们司法局的领导跟我说，太应该去看了。案情是这样的，也是在⽹上发帖，要上灵⼭去登⼭，计划就是星期六去，晚上到达，星期天回来，早上集合的时候就凑了九个⼈，这9个⼈就集合起来上灵⼭。因为天⽓突变就特别冷，等到⼭上的时候，就到了晚上⼗⼀点多钟，原来是要在⼭上露营的，后来这⼏个⼈商量⼀下说不能这样，在⼭上这样呆着⼀宿会冻死，要⻢上下⼭。然后就开始下⼭，下⼭的途中有⼀个⼈，突然⼀下就犯了⼼脏病，然后就开始呼救，救护⻋来把他拉⾛没等到医院就死了。死者家属向海淀法院起诉，我觉得海淀法院没那么糊涂，法院说这是⾃⽢⻛险，不承担赔偿责任。然后⼜上诉到中级法院，⼀中院判决也是⾃担⻛险，不承担赔偿责任。这两个案件都是⾃⽢⻛险，我觉得这两个案件判的都是对的，我们说⾃⽢⻛险，不应该去承担这样的责任。这⼀次把⾃⽢⻛险也规定进来，写在了第1176条：⾃愿参加具有⼀定⻛险的⽂体活动，因其他参加者的⾏为受到损害时，受到损害的受害⼈不得请求其他参加者承担侵权责任，但是其他参加者对损害的发⽣有故意或者重⼤过失的除外。这个条⽂⼤体上可以，看起来⽐传统意义上的⾃⽢⻛险范围要窄，仅仅是说到了参与者，组织者怎么办呢？组织者是在第2款：活动组织者的责任，适⽤本法第1198条⾄第1201条，违反安全保障义务的责任。所以这⼀部分规定⼤体上可以，起码把这两个案件当中说的情况都能够概括进去了。这⼀点我觉得是可以的，⾃⽢⻛险写进来，是⼀个很⼤的进步。
第⼆个写进来的就是⾃助⾏为，其实⾃助⾏为⼤家真的都懂。当权利受到损害的时候，⼜没有其他办法能够⽴刻找到公⼒救济，采取⼀个私⼒的救济⽅法不⾏吗？完全⾏啊。我们说最简单的⾃助⾏为，上饭店吃饭没带钱，饭店说那别⾛了，让家⾥来送钱，这算不算拘束⼈身⾃由？没有⼀个⼈会说这是拘束⼈身⾃由，这是正当⾏为。我记得，我在⽼家法院的时候，我们法院有三个⼈晚上吃完饭说下班后出去喝点，三个⼈就⼀起⾛了。吃喝完了算钱的时候，都说没带钱，饭店对我们说，把⼿表放在这⼉，回家把钱拿回来，就归还⼿表。把⼈家财产扣留了也是侵权⾏为，但这时候它是⾃助行为，是合法的⾏为。所以在这⼀点上我们把⾃助行为写进来，⼀点问题都没有。为什么这⼀次就写进来了，上次怎么就写不进来呢？我觉得也挺奇怪，10年以后就发⽣变化了。这⼀部分条⽂写法，第1177条：合法权益受到侵害，情况紧迫却不能及时获得国家机关保护，不⽴即采取措施将使合法权益受到难以弥补的损害的，受害⼈可以在必要范围内采取扣留侵权⼈的财产等合理措施，但是应当⽴即请求有关国家机关处理。后⾯这句话是想说明⾃助⾏为不要⽤的太多，要找还是要找国家。其实⽐⽅说上饭店去吃饭不给钱，就把他扣留，之后把钱送来了，还⽤找国家吗？⽤不着。我们不管那个，这个条⽂⼀定要写得周到⼀点，尽量要少⽤。还有⼀点其实就⾃⼒救济的问题，有两种情况，⼀种是扣留财产，⼀种是拘束⼈身。如果上饭店没带钱，要不把⼿表放到这，要不⼈在这⼉，让家⾥⼈来送钱。把⼿表扣下就是扣押财产，把⼈留下来就是拘束⼈身⾃由。条文里为什么没写拘束⼈身⾃由呢？也是⽴法者有个担⼼，⾃助⾏为可以拘束⼈身⾃由，那就把⼈都给逮起来。但是不是由此我们就应该明确不可以拘束⼈身⾃由呢？这⾥有⼀个技术问题，就是理解中国的⺠法的时候，等质特别重要。我们这⾥有⼀个“可以在必要的范围内采取扣留侵权⼈的财产等合理措施”，那限制他⼈人身⾃由是否可以呢？也没有问题。问题就在于这个“等”需要解释，有的法官可能就说“等”包含⼈身⾃由，有的⼜说“等”不包含⼈身⾃由，适⽤的时候会发⽣分歧的。反正现在这样写，我觉得⼤概也就定型了，将来这个“等”就得好好的去理解。这两个说起来写的还好，不是特别的理想，但还可以。
（五）有关损害赔偿规则的修改
第⼀个问题中的第五个问题，就是损害赔偿有⼀个⽐较⼤的改革，这个改⾰我⼤概觉得体现在三个⽅⾯。
第⼀个⽅⾯，是否有可能解决死亡赔偿⾦的同命同价问题。条⽂虽然没变，原来的第16条、第17条现在都写到这个条⽂当中了，第16条增加了营养费的赔偿，其他都没有变化。但是只看第16条、第17条，其实看不出来死亡赔偿⾦⼀定要同命不同价，同命不同价写在损害赔偿的司法解释⾥。我们可以看到这是一个问题，那什么时候可以解决呢？中央⽂件当中已经提到了，要缩⼩城乡差别，不可以同命不同价。⼤家看到，现在已经有⼗⼏个⾼级法院都发了试点了，最⾼⼈⺠法院也发了试点的通知。我觉得不⽤什么试点，规定⼀下就可以了，本来⼈命就是⼀样的，为什么城⾥⼈死了就赔偿的⾼，农⺠死了就赔偿的低。那这种差别是何种程度呢？⼤概农⺠赔偿的是城⾥⼈赔偿的1/3～1/4。有三个孩⼦坐⻋，中学⽣坐⻋发⽣交通事故死了，有两个是城⾥⼈，有⼀个是农村的，城⾥⼈赔偿四⼗⼏万，农⺠的孩⼦赔了10万。这能讲出道理来吗？真的讲不出道理来。⼤概也就是因为这样的案件，所以后来才写的这第17条，在同⼀侵权⾏为造成数⼈死亡的时候必须是同命同价，⾔外之意即，不是同⼀个侵权⾏为造成死亡的时候，基本上还是同命不同价。我从来反对这个规则，现在中央发话了，最⾼法院在试点，我觉得不⽤很⻓时间这个问题可以解决，⽽且这是损害赔偿改⾰的⼀个问题。
第⼆个问题就是精神损害赔偿扩展了范围。原来第22条规定，侵害⼈身权益造成严重精神损害的可以请求精神损害赔偿，这个没有问题。那么现在扩展了两个部分，⼀个部分是在第1183条，增加了第2款“因故意或者重⼤过失侵害⾃然⼈具有⼈身意义的特定物，造成严重精神损害的，被侵权⼈有权请求精神损害赔偿”。这个是原来《精神损害赔偿司法解释》的第4条。但是很多⼈认为这个条⽂写的不对，特别在侵权责任法通过的时候，有⼈认为说这个和侵权责任法是冲突的，要求删除。后来我们说坚决不能删除，这个条⽂写得特别好，在世界上都有影响，我们为什么要删除？现在把它写到这个条⽂当中，这⼀部分也扩⼤了，即精神损害赔偿可以延伸到财产领域，但是财产领域当中⼀定是要有⼈身意义的特定物。这个概念和《精神损害赔偿司法解释》⽤的词⼉不太⼀样，后者是具有⼈格象征意义的特定纪念物品，前者讲的是⼈身意义的特定物，我觉得这个说法可能⽐精神损害赔偿司法解释的那个条⽂说的还要宽⼀点。这个条⽂，其实我特别想把震惊损害写进去，建议⼏次最后也没⾏。⼤家看到最典型的震惊损害，就是清华⼤学教授夫妻两个⼈带着孩⼦坐公共汽⻋，那个公共汽⻋售票员有⼀些不端的⾏为欺负乘客，这个⼩孩⼗⼏岁，上去就指着他说为什么这样，这个售票员就发疯了，当场把这个⼩⼥孩给弄死了，后来这夫妻两个⼈要求这种精神损害赔偿，法院赔了30万。这个案件我觉得就是震惊损害特别典型的案件，那么现在没写⾏不⾏？我觉得将来也可以把第1183条第1款扩张解释，就是造成严重精神损害，我觉得应该是可以的。这是这个部分的⼀个扩张，震惊损害需要解释才⾏。
还有⼀点，⼤家看到⼈格权编⾥有⼀个条⽂是违约损害赔偿，如果造成了⼈格利益损害的时候，也可以请求精神损害赔偿，这个规定特别重要。原来最⾼法院有个态度说精神损害赔偿⼀定要在侵权领域当中适⽤，违约领域不可以适⽤精神损害赔偿。现在虽然是在⼈格权编⾥去写的，当然适⽤于合同领域。我们原来的做法是这样，合同的违约⾏为造成了权利⼈这⼀⽅预期利益的损失，同时⼜造成了精神利益的损失，这个时候受损失方起诉违约方赔偿预期利益的损失，那么受损失方要想请求精神损害赔偿，就另外再提起个侵权之诉。现在有了⼈格权编⾥这个条⽂以后，我觉得这个问题解决了，就可以不再受这⽅⾯的困扰了。我觉得是⽣⽣的要给受害⼈⼀个诉讼负担，本来⼀件事引起两个损害⾮得要起诉两次，⽽且很可能要向两个法院起诉，因为合同案件和侵权案件的管辖是不⼀样的。要想起诉违约就起诉到这个法院，要想索要精神损害赔偿就起诉到那个法院去，很可能形成⼀个案件的两种情况，判决都不⼀样。所以这个做法我觉得很棒，是我们中国侵权法的⼀个很⼤的进步。
在第三个⽅⾯就是关于惩罚性赔偿的应⽤。惩罚性赔偿运⽤最早出现的时候，是在消费者权益保护法⾥写的，即赔偿两倍的时候最早写进去的。经过2012年的修改，⼜增加了到3倍，到⻝品安全法就到了10倍，但是要看到这个3倍、10倍这⼀部分，说的是违约损害赔偿，违约损害赔偿的惩罚性赔偿。真正写侵权的损害赔偿，是消费者权益保护法第55条第2款讲的，商品欺诈、服务欺诈造成损害的，承担了实际损失的赔偿以后，还可以请求两倍的赔偿，这个才是真正的侵权损害赔偿。在⻝品安全法第128条⼜规定了三倍的惩罚性赔偿，当然，在侵权法当中原来有第47条，就是产品责任当中，明知道产品有缺陷还要去⽣产销售，造成死亡或者健康严重损害的要承担惩罚性赔偿，没说⼏倍。原来的规定就是这样，这⼀次在⺠法典当中增加了两个部分，⼀个就是故意侵害知识产权可以请求惩罚性赔偿，第⼆个部分就是环境污染和⽣态破坏⾥增加了⼀条，情节特别严重的，故意侵权的要承担惩罚性赔偿，这样就增加了两部分惩罚性赔偿，那么我们现在的惩罚性赔偿就⽐较宽。这里面多多少少有些顾虑，要知道惩罚性赔偿不是⼤陆法系的规则，它是英美法系的规则。我们今天看⼀看，绝⼤多数⼤陆法系的国家当中没有惩罚性赔偿，但我们很奇怪的是海峡两岸的中国⼈，⼏乎同时规定了惩罚性赔偿，台湾那边也有，我们这边也有，除了这些以外，很少看到⼤陆法系有惩罚性赔偿的。这个惩罚性赔偿⽤起来可能会有⼀些后果。⼤家看到那个知假买假去打假赚钱的，其实就是后果之⼀。为什么以德国、法国代表的⼤陆法系坚决不承认惩罚性赔偿呢？它的认识是可能会引起问题，就是既然通过损害可以得到更多的赔偿，那就故意造成损害要求赔偿，我们现在不就是这样的情况吗？所以这⼀部分，扩⼤惩罚性赔偿的范围我多多少少有⼀点点担忧，但现在看起来还⾏。我有疑问的就是环境污染那部分，我觉得写的还是有问题，后来我也写了⼀篇⽂章说这个东⻄还得斟酌⼀下，那现在也不⽤斟酌都写进来了，很快就要通过了，这⼀次疫情过去以后就开⼈⼤会，然后就通过成正式法律了，但是实践当中还是要进⼀步的斟酌，尽量不要引起太⼤的副作⽤。第⼀部分我就说完了，然后我们是不是应该稍微休息⼀下，休息5分钟，谢谢。
⼆、民法典对侵权责任类型的创新规定
下⾯接着继续讲课，第⼆个问题是侵权责任类型的创新和发展，这⼀部分我讲得稍微简单⼀点。⼤概有这么⼏个⽅⾯是特别重要的，我列举这么6个⽅⾯。
（⼀）明确委托监护⼈与监护⼈的责任分担
第一个就是增加了委托监护⼈的责任，原来我们在侵权责任法当中规定了监护⼈的责任，就是第32条，现在⼜增加了⼀个委托监护的责任，这⼀部分为什么要加这个？我觉得最重要的问题恐怕更多的是针对农村⽬前的情况。很多⼈都到外⾯去打⼯，农村成了⽼年社会和⼉童的社会，这些未成年孩⼦在家⾥头，都是由爷爷奶奶姥姥姥爷在监护，或者委托他⼈在管，发⽣事故、造成他⼈损害的时候，会提出⼀些新的问题，即责任怎么分担的问题。所以这⼀次增加了这个条⽂，第1189条：⽆⺠事⾏为能⼒、限制⺠事⾏为能⼒⼈造成他⼈损害，监护⼈将监护职责委托给他⼈的，由监护⼈承担侵权责任，受托⼈有过错的承担相应的责任。那么这种责任分担形式是⼀种什么样的形式呢？我觉得和我们原来侵权责任法当中第49条基本上是⼀样的，⼀⽅承担责任，另⼀⽅有过错的时候承担⼀个相应的责任。⼤家要特别注意这个相应的责任，可不是相应的补充责任，我们看到规定违反安全保障义务的第37条第2款讲的是相应的补充责任，劳务派遣原来也是相应的补充责任，还有就是学⽣伤害事故也是相应的补充责任，那么相应的责任和相应的补充责任的区别在哪⾥？相应的补充责任是说，我虽然有过错，但是你这个为主的侵权人已经全部赔偿的时候我就没问题了，我就不⽤管了；当你不⾜的时候，我才承担补充责任，这就是相应的补充责任。相应的责任不是这样的，这个相应的责任像什么呢？我把它叫单向连带责任，这个说法可能有⼈不接受，它和美国侵权法上讲的混合责任是相同的，那就是承担责任的那⼀⽅应该连带负责，有过错的这⼀⽅承担相应的责任，他仅仅承担相应的这⼀部分，是多少承担多少，他不承担全部的连带责任。⼤家可以看⼀看美国侵权法第3次重述当中第12节规定的责任：在⼀个两个⼈以上的侵权⾏为当中，⼀个⼈要对全部责任负责要承担连带责任，另外⼀个⼈他是按份承担的，我觉得和这个规则是⼀样的。原来我们在侵权法第49条讲租⻋借⻋责任的时候，讲的也是这个规则，现在这个也是这个规则。那就是说，由监护⼈承担责任的，如果受委托监护的那个⼈有过错，就要承担相应的责任，没有过错就没责任；但即使有过错，也承担⾃⼰的过错的那⼀份责任，不对整个责任承担连带性的责任。但是监护人不⼀样，监护⼈承担责任，即使受托人有过错，监护人也是要承担连带责任的，这就是区别。这个部分有可能很多⼈不接受我说的这个看法，但是我觉得这个说法是对的，这个相应的责任这么样去理解是有道理的。
（⼆）增加定作⼈指示过错责任
第二个部分就是增加了定作⼈指示过失责任，我们过去讲⽤⼈者责任是侵权责任的⼀种特殊类型，原来规定了三种⽤⼈单位，第34条第1款是⽤⼈单位责任、第2款是劳务派遣责任、第35条规定是个⼈劳务责任，这三个构成了⼀个⽤⼈者责任。后来其实写侵权责任法的时候，我们都主张说，最⾼法院出台的⼈身损害赔偿司法解释中，定作⼈指示过失责任写的挺好的，可以写进来，但是真的没写进来，我觉得讲不出道理来。现在终于把他写进来了，这⼀部分⼤家理解的时候，我觉得要理解这个条⽂不仅仅是规定了⼀个定作⼈指示过失责任，承揽⼈在完成⼯作过程当中造成第三⼈损害或者⾃⼰损害的，定作⼈不承担赔偿责任，但是定作⼈对定作指示或者选任有过错的承担相应的责任。⼤家注意这⼀点，第一个是造成第三⼈损害，这个是定作⼈指示过失责任，比方说，定作人是装修的业主，定作人对装修队说把这个东西放那里一下，结果东西掉下来砸伤了人，那是定作人的责任，这就叫做定作人的指示过失责任。那什么情况是承揽人自己承担责任呢？比方说装修完了，装修队在窗外把东⻄掉下去把⼈砸伤了，这就是承揽人自己承担责任。还有⼀个是⾃⼰损害，承揽⼈完成⼯作过程当中，造成⾃⼰损害的是⼯伤事故，和定作⼈没关系。所以这⼀部分，这个条⽂其实写了两个问题，⼀个是定作⼈指示过失责任，第⼆个是承揽⼈的⼯伤事故责任，当然⼯伤事故责任是承揽人⾃⼰承担，但是定作⼈指示有过失的时候也要承担相应的责任，这⼀部分讲的是这个。我们过去通常讲定作⼈指示过失，不包括承揽⼈的⼯伤事故责任，那么现在这⼀部分包括在⾥⾯。原来最⾼⼈⺠法院的《⼈身损害赔偿司法解释》也是这么写的，也是包括两个部分，这部分简单的介绍⼀。
（三）⼤幅度调整⽹络侵权责任的避⻛港原则和红旗原则规则
第三点我想要特别说⼀下，调整了⽹络侵权责任的规则，这⼀部分⽐较重要。我们原来侵权责任法第36条规定的⽹络侵权，它规定的不完整，最主要的问题是⽹络侵权讲避⻛港原则的时候应当是包含两部分的。第36条⼀部分是讲通知的规则，我通知你拿下你就必须拿下，就是通知取下规则，这是通知规则，它缺了⼀个反通知规则。我在⽹上发了⼀个贴，然后你就说我侵权，然后网络平台就给我拿下了，但问题是，如果我认为，我不侵权，那我自己就没有什么可以救济的问题了吗？没有救济的措施了吗？他一定要有一个反控制规则配合他，他才能够解决这个问题。我们过去在侵权责任法第36条就存在着这么一个问题， 它只规定了一方面通知，没有规定反通知。因此导致了一个问题，我们在网络侵权责任当中在表达自由方面的权⼒配置上，一面倒，只能这样不能那样，只能你说我侵权你给我删除，我就不能说 我不侵权你给我恢复，那么这样一个规则是有问题的。这一部分呢，其实原来写的时候就存在这个问题，后来在最高⼈民法院网络侵 权做司法解释的时候，也提到这个问题，最后也没把反通知这个规则写进去，那么这回算是都写进去了，而且我觉得这一次写的还是比较 好的。过去是 36 条一个条文，而现在写网络侵权责任就写了 4 个 条文，当然这个功劳也不能说这就是我们民法典的功劳。因为这一部 分规则，原来在电子商务法当中侵害知识产权那部分就已经写进去了，那这一部分恰好是原来美国法上的避⻛港原则和红旗原则，他所着重解决的问题就是讲的这个问题，他先写进去以后我们把他写进来。为什么这一部分我觉得写得好的呢，⾸先第一点呢，就是 1194 条中网络侵权、网络用户、网络服务提供者这一部分我觉得没什么变化，是原 来责任法 36 条第 1 款，还是那个样子；1195 条是关于通知规则的写法，网络用户利用网络服务实施侵权行为，权利⼈有权请求网络服务提供者采取删除屏蔽断开链接等必要措施，这个跟原来没有区别。那增加的是什么呢？是通知应当包括构成侵权的初步证据以及权利⼈的真实身份信息，你上来就说⼈家侵权完了以后什么也不说，我就给你删除吗？一定要有一点证据，所以把这个写下来是对的。接下来就说，网络服务提供者接到通知以后，应当及时把该通知转送相关网络用户。你说⼈家是侵权，然后你现在要删除，你不得通知⼈家吗？一定要有通知，通知他以后并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施，那你是删除也好，你是断开链接也好，你是屏蔽也好都行。没有及时采取必要措施对损害的扩大部分与网络用户承担连带责任，这个和原来的规定是一样的。这个通知规则当中增加了一点⾮常重要的，就是因初步通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。不能是你胡说的就让⼈家删除了，这个初步通知如果给网络用户和网络服务提供者造成损害是要承担侵权责任的。那么现在说到删帖，删帖当然不是这个条文解决的问题。这是讲的通知规则，那么反通知规则呢，规定的也比较好，1196 条说网络用户接到转送的通知后可以向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明，那这个声明内容包括不存在侵权行为的初步证据。我说我不侵权，我也有初步的证据，我就可以反通知啊，你说我侵权我就是侵权了吗？所以必须给⼈家，也要留下来一个权利，怎么去救济啊？网络服务提供者接到声明后应当将该声明转发，转送发出通知的权利⼈，你不是说通知的那个⼈说我侵权了吗？你告诉他不侵权，然后告诉他可以向有关部门投诉或者向⼈民法院提起诉讼。你说它侵权，那⼈家说不侵权，那你就去告吧。接下来是关于时间的问题，就是网络服务提供者在转送声明到达权利⼈后的合理期限内，没有收到已经投诉或者起诉通知的时候，这个时候就应当恢复⼈家原来的那个信息。这里有个问题是，原来规定的好好的写 15 天，电子商务法也是 15 天，但是在审议审议的时候，有的常委就提出 15 天太精确了吧，或者太短了吧，结果 15 天就变成了合理期限。这个合理性条款就是弹性条款，弹性条款不能用得太多啊，这一弹性，就得法院自己去掌握，那这个法院掌握 10 天，那个法院掌握 15 天，这个掌握一个⽉，那个掌握半年怎么办呢？所以这个合理期限写的真的是没有道理啊，15 天好好的，而且电子商务法就规定 15 天，我们⼲嘛要合理期间呢？
所以这一部分呢，我觉得写的还行。针对1196 条有些人就提议凭什么就这样啊？我觉得就是一个合理的配置，保证表达自由，你有权利说我侵权，我有权利说我不侵权，这个权利必须配置好，要不然的话，就你说我侵权我不可以反驳吗？所以这一部分呢我觉得写得还是对的。这个条文稍微有一点点缺陷在哪里呢？就是，它不仅仅是双方当事人的问题，就这一方说要通知要取消，那一方说我不侵权我要恢复，其实还可能涉及到第三人的问题。你这个删除的措施或者屏蔽的措施或者断开链接的措施，影响到第三人，第三人不可以提出反通知吗？这个没有规定，这一部分存在一点问题。
最后就是 1197 条，这一部分的价值在哪里呢？就是红旗原则，原来针对知道包不包括应当知道，我们就吵了 10 年，到现在写明⽩了。网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务去侵害他⼈权益但一直没采取必要措施的，与网络用户承担连带责任，这个问题得到了明确。虽然有不同意的意见，但是法律这么规定了，那也没有问题啊，照这个办就行了。所以这一部分呢，是写得比较好的一个条文，我觉得还是挺棒的。
（四）机动交通事故责任增加三种新的责任
第 4 个方面呢，就是关于机动交通事故的问题。这一部分写了三个方面的新规则，一个是关于挂靠机动。挂靠机动的问题我们讨论了好多年了，说个⼈要想运营，你自己没有资质，也不给个⼈批资质，只能给公司批资质，那给公司批资质我自己又想要运营怎么办呢？那你就挂靠到那个公司去，你给⼈交管理费也好、不交管理费也好，你就挂着他的名字去运营，这就叫挂靠。发生交通事故怎么办，谁承担责任呢？原来讨论的时候存在的最大问题就在于，根本就不收管理费的这一部分，你挂靠你就挂吧，然后你造成损害了，我没有任何收益，我凭什么要替你承担责任呢？这是不合理的嘛。就在这一点上，谁让你让⼈家挂靠了呢？这一部分呢，我去台湾的时候，跟台湾一些教授也探讨过这个问题，在台湾也一样，也是连带责任。所以这一次呢，就明确规定了公司要承担连带责任，这个部分就把问题解决了。
第⼆个问题呢就是擅自驾驶他⼈的机动车，原来有租、有借，那么⼜增加了一个擅自驾驶他⼈机动车，你说你没有经过⼈家同意就把车开⾛了，发生交通事故造成他⼈损害的时候谁承担赔偿责任？这一部分要是再早一点的时候，大概在80年代的时候就算叫盗开机动车，那是够强制劳动的，劳动教养都可以的，现在要承担民事责任。所以这一部分呢，现在说1212条是属于机动车一方责任的由机动车使用⼈承担赔偿责任，机动车所有⼈、管理⼈对损害的发生有过错的承担相应的赔偿责任，但是本章 没有规定的除外。这一部分的这个规则相当于跟租借的那一部分基本相似，也是一个混合责任。
这一部分还增加了规定的就是好意同乘，1217条规定⾮营运机动车发生交通事故造成无偿搭乘⼈损害，属于该机动车一方责任的，应当减轻其赔偿责任，但是机动车使用⼈有故意或者重大过失的除外。这样就把好意同乘基本上解决了。那么这一部分的问题在哪里呢？好意同乘中，有一种情况是，提供了一定的原料费、过桥费、过路费时，可能会对责任发生一定的影响，这一部分没有写，那么这一部分呢，介于交通事故责任和好意同乘不承担责任之间的问题，我觉得可以适当的再减轻责任就行了，这是这个部分。
（五）对饲养动物损害责任规则的修改
还有一个问题呢，就是第五个方面关于饲养动物里有一个比较大的改变。我们原来说，饲养动物损害责任当中有两个绝对责任条款：一个是，没有对动物采取安全措施造成他⼈损害的，这个绝对责任条款不可以减轻，不可以免除责任；还有一个是，饲养烈性⽝等危险动物造成他⼈损害的绝对责任。这两个绝对责任这次有了一个分别，就把违反管理规定、未对动物采取安全措施造成他⼈损害的，把它松动了一下，就不是绝对承担责任了。就规定了能够证明损害是因被侵权⼈故意造成的，可以减轻责任，就是故意可以减轻责任，这样呢就适当的缓和了一下。原来说侵权责任有三个绝对条款，第一个就是买卖报废机动车和拼装报废车，是不可以减轻责任的；然后就是饲养动物没有采取安全措施或者饲养烈性⽝等危险动物造成他⼈损害。他们把这个改了以后剩两个了，这样来想一想就是，养烈性⽝，和饲养普通的狗没有采取安全措施它还是有区别的，通通都用那个严格责任条款还是有一定的问题，所以这一部分改得还是有道理的。
我一直说要把它改掉的一个，就是把原来的 81 条、现在的 1248 条改掉，动物园饲养的动物造成损害要适用过错推定，这个完全没有道理。大家看到老⻁吃⼈已经发生了好几个案件了，养狗都要承担那么严重的责任，为什么动物园养老⻁造成损害的时候要用过错推定呢？哪些都用的无过错责任呢？能讲出道理吗？有⼈说那我们在立法的时候我们去搞调查研究，⾛了那么多动物园都说应该是这样，你怎么不问问别⼈呢？为什么去调查动物园呢？我觉得这个是有问题的，没办法，现在还是坚持这样了。
（六）修改高空抛掷物、坠落物损害责任规则
最后这一部分再讲一个高空抛物的问题，高空抛物这次改动的比较大，解决的比较彻底。这个高空抛物，最早发生的案件是重庆烟灰缸的案件，那个案件以后大家争论不休，到底怎么弄？有赞成派，有反对派，有折中派，我属于折中派的。后来最高⼈民法院在写⼈身损害赔偿司法解释的时候呢，违反安全保障义务写进去了，但是这个就没写。然而在⼈大法⼯委起草的民法草案当中就把它写进去了，立法机关一直对这个东西挺感兴趣的，一直坚持要写。那么在写侵权责任法的时候我们专家意见也是三种，坚决⽀持要写的，坚决反对要写的，然后是比较折中的，观点也是三种观点，最后大体上用了折中的这种方法。这种方法也还凑合，但是被老百姓说这个条文，就原来 87 条是一个连坐的条文，这讲的是没有道理的，说我就在家呆着好好的，然后那边⼈往下面弄东西把⼈给打伤了，然后我就得承担责任，虽然不是赔偿责任是补偿责任，但是和我有什么关系？
这个条文写出来以后呢，有两种不同的看法，一种看法认为， 87 条是充满了社会主义道德精神的一个条文。也有的⼈坚决说这个纯粹是一个胡说⼋道的条文，是一个毫无道理的条文。我说的⼈都是确有其⼈啊，我不说是什么⼈跟我讲的这个事情。我觉得87条既不是充满了社会主义道德精神的条文也不是一个毫无道理的条文，它是针对我们中国老百姓敢高空抛物、然后高空抛物造成损害以后又坚决不承认这样一种道德水准提出来的，就是没有办法采取这样一个办法来解决。原来好像没怎么发现别的国家法律有规定，那后来仔细一看是有好几个国家有这样规定的，我看一看大概都是穷国，现在资料没在⼿头边上我没法说是哪个国家啊，是真有规定的。那么这个规定呢，我觉得就是针对这个国民素质不高的实际情况写的这么一个规则，能给受害⼈一定的救济⼜不是全部救济，大概就是这样。我稍微说一说原来在 2006 年的时候我们跟法⼯委一起去德国考察，然后跟法官座谈的时候，有⼈就提出来高空抛物怎么办，德国是什么经验？德国说，为什么会出现这样的事情？住在高楼上怎么还会往下扔东西呢？扔了东西把⼈打伤为什么不承认？后来我说别问了，再问越问越丢⼈，中国⼈的德性，就是这样一个实际情况。
这些年来高空抛物的案件说多也不是很多，大概有那么几十件是吧，但是影响大。我记得侵权责任法刚通过的时候，有一次我到⻨子店，到今⽇说法去录像，那有一个案件说一个妇⼥带着小朋友去上课外班，然后⾛在路上的时候就突然一下就昏迷了，然后就给弄到医院住了三天，还好，头部有一个将近一公分的凹陷⻣折，没有真的碰到脑实质，所以没有什么太大问题，就是⽪外伤，然后过了三天就出院了。出院了这个⼈就出去，想看看我到底被什么东西砸了脑袋，就到出事地点找找，找到了一个空调散热器的三⻆架，然后呢，她就拿着三⻆架问那些邻居是你们家吗？结果谁也不承认。这妇⼥就把这个楼上大概是九十几家人，一起就给告到法院去了，说我也没花多少钱，花了有一两万块钱，我自己承担也可以，但是你们谁都不承认这个太⽓⼈了，所以我就要告你们。那这九十几家⼈都义愤填膺说太缺德了，怎么能告我们呢？我们也没有啊。其实这里头一定有一个⼈是装的，他也装的义愤填膺，因为他不装义愤填膺的话就会指认是他，这个案件当时是一个比较典型的案件。去年的时候，又有几个案件引起了很大的反响，然后法制⽇报让我写一篇文章，我就说大概最重要的问题是刑事问题，公安不管就查不清，最后造成这样一个后果。如果能查清，这都是严重的刑事犯罪，为什么不查呢？但是问题是，你写在民法当中写在侵权法当中，⼈家不查也有他的道理，所以最后写的一篇文章，是说更重要的应该是加强侦查⼯作，尽量减少不能查明谁是真正加害⼈的这种情况，后来据说领导特别重视，现在就把这个问题解决了。
现在的1254 条，规定的挺明确了。第一，禁⽌从建筑物中抛掷物品这是每个⼈都负有的一个法定义务，是必须要做的，然后，从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品，造成他⼈损害的由侵权⼈依法承担侵权责任，谁扔的谁就承担责任去；经调查难以确定具体侵权⼈的，除能够证明自己不是侵权⼈的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿，这个部分跟原来的条文就一样。大家看看，这样就把能够适用适当补偿的范围大大的缩小了，就是所谓的连坐大大的缩小了，而且还增加了一个规定，大家都不能证明自己不是侵权⼈的，就要承担责任，承担责任以后真正找到那个加害⼈的时候你是可以追偿的，你还有一个追偿权，这个规定比原来要好。还有一个呢，就是物业要加强管理，物业要承担一个法定的义务，叫应当采取必要的安全措施防止前款规定情形的发生。这一部分其实是有经验的，原来深圳有一个案子也是楼上一个东西把人砸伤了，法院判物业赔，物业这一赔以后就火了，然后给每家窗外装了一个探头，我看是谁在往下扔，你别说，真的解决问题。但是这一部分呢，有可能涉及到个⼈隐私的问题，要处理得好的话，是可以避免这样的问题出现的，这个也很重要。
最后还增加了一款就是，发生本条第一款规定的情形的，有关机关应当依法及时调查责任⼈，这条是给公安写的，但是为什么不写公安呢，一定要写个有关机关呢？因为立法机关已经确定了一个原则，刑事规范只能在刑法当中规定不能放到其他的法律当中规定，那民法也不能规定刑事规范刑事责任规范。但是，立法机关在介绍这一条修改内容的时候，说这个有关机关就是讲的公安机关，这一部分是明确的。
那么这一部分，我给大家讲的第⼆个问题就基本上讲完了。
三、民法典对侵权责任规则修改完善的成功原因
那最后第 3 个问题，我说我们这个改⾰为什么能基本成功？第 1 个就是立法紧跟时代发展，第 2 个就是回应社会的需求，第 3 个就是解决存在的问题，第 4 个，最重要的，是要保障⼈民的权利，这部分我就不详细说了。 问题解答： Q1：新法新增加的损害和侵权责任法中侵权四要件的损害事实有什么区别吗？
A1：那说的是一回事，我们现在看到原来的侵权责任法当中，第 6 条第 1 款和第 7 条它没写损害，那我们现在讲侵权责任构成四要件的时候都是理论说的，不是侵权法说的。我们说违法行为、损害事实、因果关系和过错，这都是我们理论上说的，所以侵权法第 6 条第 1 款和第 7 条是有缺点的，就是那里面没讲损害，实际上就忽略了这个损害的要件，那么现在我们在这两个条文当中分别都加上了损害，就确定了构成侵权责任一定要有损害事实的要件，因为只有有了损害事实的要件，那它才会发生损害赔偿责任问题。那恢复原状为什么也是侵权请求权呢？因为恢复原状基本上和损害赔偿是一样的，你把⼈汽车给撞坏了，你去给⼈修好，不是恢复原状吗。这个应该也是侵权请求权，也受诉讼时效的约束，所以这个问题是这样。 Q2：自甘风险和组织者的安全保障义务是否有冲突？
A2：这个自甘风险呢，我刚才说了一下，就是我们现在的条文涉及的比较狭窄，它主要解决的是参与⼈的问题，就是参与者造成损害的是自甘风险，组织管理者要用违反安全保障义务的责任去处理，它不适用自甘风险的规则。说到这里我想起一个事情，就是原来法院判了一个案件。有一个中学中午休息的时候，一帮男生在操场踢球，一个学生就带着球冲进去了，然后就去射门，守门员一紧张上去扑没扑住，一下就打到眼睛，就把他眼睛基本上打失明了。后来受害学生的家长就向法院起诉这个学校，说学校组织活动，学校说不是我们组织活动，学生自己踢球和我们有什么关系。后来他就告这个学生，让学生承担赔偿责任。民庭庭长是我学生，就跟我说老师这个怎么弄呢？我说大概两个方法都可以，一个就叫自甘风险，说你这个踢球就是有风险的运动，你去参加踢球，那我射门不往门里射往哪射，所以你躲开我再射是踢足球吗？所以这个应该是自甘风险的问题。那么还有一点，是体育风险的问题，我记得埃塞俄比亚民法典中有一个条文，就是体育运动当中发生损害，谁也不承担责任，也是自甘风险。那么后来法院就把这个案子判了，这个踢足球的小孩不承担责任，判决书里写了，足球运动是一个充满风险的运动，你自愿参加这样的活动，造成损害以后谁也不承担赔偿责任。后来这个案件还写了文章，就是法官写的文章在法院报上发表了，大家都认为这个判断是对的。我觉得我们现在的这种界定，就现在这个条文的界定是不冲突的，因为参与者用自甘风险，组织者用的是违反安全保障义务的责任，那就看你组织者在组织过程当中有没有违反安全保障这一部分。 Q3：完全赔偿原则需要配备限制规则吗？
A3：目前已经成多数观点的现有条文当中明确规定，这一部分，我想介绍一下，就是欧洲的侵权法，在过错责任的时候一定是完全赔偿。那什么情况下是限额赔偿呢，就一定是无过错责任。为什么无过错责任一定要限额赔偿，因为诉讼成本低，你能够证明侵权⼈有过失你要付出很多的司法成本、诉讼成本，但是你不用证明过错，直接就用无过错责任要求他赔偿，你就减少了很多的诉讼证明的负担。
所以，凡是无过错责任，你要是讲用无过错责任要求赔偿的时候，那就是限额赔偿。你要是想得到全部赔偿，你就证明他有过错，这种侵权行为就是适用无过错责任的，你只要能够证明他有过错，他就可以承担全部赔偿责任，就不受那个限额赔偿的限制。这个规则是对的。那么现在我们在这个产品责任当中有一个限额赔偿，即高度危险责任的六十几条有一个限额赔偿。在高度危险责任的时候，法律规定要限额赔偿可以限额赔偿，其中最典型的我觉得就是那个核损害，原来国务院有一个核损害赔偿的复函，那个复函里面规定，如果发生损害最高赔偿额是核企业出 3 亿元，不足部分国务院再出 8 亿元，一共是 11 亿，当时为什么定了一个 11 亿呢？就是因为当时的国际原子能委员会，他讲在核损害发生的时候要有一个赔偿的最高限额，这个赔偿的最高限额是用提款权的多少多少来计算的，当时按照⼈民币算下来的时候就是将近11亿，所以我们就定了11亿，就是达到了标准，但是很低。因为我们讲了我们是发展中国家，所以就没有用很高的标准。但是实际，这个限额赔偿是做不到的。我们上一次在讨论核安全法的时候，他们介绍了⽇本福岛核电站的那个损害现在赔了老多老多钱了，仍然远远不足，所以限额损害赔偿，在实际操作当中也还是有很大的差别。但是有一点，比方说坐飞机现在大概赔偿40万，这个也是个限额赔偿。但是你要看到我们这些都不是法律规定的，我觉得好像还没有特别明确的法律规定，我没仔细查。那么这一部分我们现在写的不对，写的不好。按照欧洲的写法，凡事无过错责任都是限额赔偿，但如果你能证明过错的话，你就可以得到全额赔偿，我们现在的规定仅仅是高度危险责任写到这一部分。 Q4：把公平责任规定在《民法通则》132 条和《侵权责任法》24 条，属于比较法的过错，此次民法典也将公平责任规定在这里，请问怎么看待这个变化？
A4：我觉得是这样，我们民法典当时为什么要写这个公平原则，你们可以查查文献，那个时候是南斯拉夫的新债法刚刚通过，然后我们谁翻译了一篇文章，就是新债法当中有一个公平原则。我们当时在写民法通则的时候就把这个东西写进去了，写进去以后呢，有一段时间里我们都把它当成归责原则，但后来发现这个东西不是归责原则。这样的写法是不对的，所以后来大家看到它就放到《侵权责任法》的 24 条，但是归责原则是第 6 条、第 7 条嘛。所以它是一个赔偿的规则，不是一个归责原则。当然现在仍然还有⼈把它解释成归责原则，这个解释方法是不对的。它就是一个公平分担损失的规则。但是这个24条也有问题，它本身是一个一般性的条款还是需要法律另有规定，两种说法都有，司法实践中有很多人把它当成一般条款，只要一个⼈的行为只要造成另一个⼈损害，双方都没有过错，那就应该分担损失。这个说法也不太对，我们后来比较坚持的还是要有法律规定，那这些法律规定是什么呢？我们看到就像 32 条监护⼈责任中用了公平分担损失，33 条用了公平分担损失。还有一种可以说是公平分担损失、都没有过错的就是 87 条，不是特别的精准，其他的没有什么规定。
这次条文是把它写得很清楚的，一个⼈的行为造成另一个⼈的损害，双方都没有过错，要依法分担损失。那就是说，这个条文其实并不是一个请求权的基础，你要想分担损失还得去找另外的那个有请求权基础的条文，有那个条文才可以分担损失。所以在这一点上我觉得这个问题已经解决了。这个也不可以乱用，一个⼈的行为造成另外一个⼈损害，双方都没有过错，这种情况太多了，如果都变成一个普遍的规则，还要过错原则⼲嘛呢？原则就会受到严重的损害，所以这次加上依法是挺正确的。
给了我 4 个问题，我给大家介绍完了，很高兴跟大家交流，这样的形式也挺新颖。因为民法典还没有最后通过，现在介绍的东西还是草案，加上这些东西都是个⼈的理解。尽管参加立法，但是理解应该还是不够深，有一些理解错误的地方，请大家批评指正，谢谢，我们下次再见！
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