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2020年2月民商法学刊要览 | 学刊
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编者按：
为了使读者更好地获取当下民商法学前沿研究的整体情况与具体内容，民商法律网特对法学核心期刊的民商法相关文章按照期刊分月进行归纳。期刊来源：《中国社会科学》《中国法学》《法学研究》《中外法学》《法学家》《法商研究》《法学》《法律科学（西北政法大学学报）》《政法论坛》《法制与社会发展》《现代法学》《比较法研究》《环球法律评论》《清华法学》《政治与法律》《当代法学》《法学论坛》《法学杂志》《华东政法大学学报》《法学评论》。
其中，因《法学家》《法制与社会发展》《政法论坛》《法学论坛》《现代法学》《法学研究》《当代法学》《清华法学》《法学评论》《比较法研究》《华东政法大学学报》《法商研究》《法律科学》《环球法律评论》为双月刊（单月出刊），因此未列入2月汇总记录中，特此说明。
《中国社会科学》
《中国法学》2020年第1期
【摘要】中国民法的现代化进程，特别是数次编纂民法典的曲折而艰辛经历，印证了中国学习和借鉴西方近现代民法的理性依据，以及中西法律文化整合的历史必然性。从性善与性恶、整体与个体、契约与身份、人情与法律、社会转型与弘扬传统美德等相互排斥又相互关联的法律文化理念和价值体系维度看，民法是保护善意人之法、聚个体间合作之法，民法不能忽视对身份关系的调整，具有辩证的情法观，道德精神是民法内在价值的根基。实现民法和传统文化、民法和现代文明的良性整合，需寻求他们之间的共通处和结合点，建立既尊重人性、彰显权利，又崇尚社会公益、弘扬社会公德的民法新格局。
【关键词】民法现代化；中西传统法律文化；民法文化整合
本文选编自《中国法学》2020年第1期。作者马俊驹，西南财经大学法学院教授，博士生导师。
2.惩罚性赔偿消费公益诉讼研究
【摘要】通过个别诉讼行使惩罚性赔偿请求权，难以对经营者形成足够的威慑力，消费者协会、检察机关提起惩罚性赔偿消费公益诉讼的必要性客观存在。即使将消费者协会提起公益诉讼的“公益性职责”与检察机关提起公益诉讼的“职权”勉强解释为立法者赋予消费者协会、检察机关以形式性惩罚性赔偿请求权，以该请求权为基础的惩罚性赔偿消费公益诉讼也只是受害消费者享有的惩罚性赔偿请求权的集中行使方式。除非立法机关为消费者协会、检察机关另行创设实质性惩罚性赔偿请求权，惩罚性赔偿消费公益诉讼注定与特定受害消费者存在密切联系，无法从根本上破解惩罚性赔偿金的计算及其发放难题。因而，惩罚性赔偿消费公益诉讼对行政处罚与刑事罚金仅构成补充，在完善惩罚性赔偿消费公益诉讼制度的同时，应当强化惩罚性赔偿消费公益诉讼与其他消费者权益保护手段之间的协作机制。
【关键词】惩罚性赔偿；消费公益诉讼；形式性实体请求权
本文选编自《中国法学》2020年第1期。作者黄忠顺，华南理工大学法学院教授。
《中外法学》2020年第1期
1.继续性合同的解除：违约方解除抑或重大事由解除
【摘要】民法典合同编新规定的“违约方解除权”引发关注，滋生争议。引发该问题的“新宇公司诉冯玉梅案”本身仍有诸多基本问题，需要澄清。现行法关于继续性合同的解除规则供给不足，以至于在合同僵局场合法院被迫从拟制当事人的意思出发解除合同、打破僵局。立法的问题应通过立法解决。合同僵局问题并非仅在中国出现，在德、日两国，围绕继续性合同的解除（终止），立法及判例均有较为成熟的经验积累，值得我国立法借鉴。无视此类比较法经验，独创“违约方解除权”规则，并不可行。目前草案中的违约方解除权规则无法破解合同僵局，必须修正。建议借鉴《德国民法典》第314条，规定当事人可基于重大事由解除继续性合同。民法典就继续性合同的特别解除存在法律漏洞，则应类推适用保管合同的“特别事由”解除，或者类推适用婚姻关系“感情确已破裂”规则，由当事人请求法院解除。
【关键词】继续性合同；重大事由；信赖关系破坏；合同解除
本文选编自《中外法学》2020年第1期。作者韩世远，清华大学法学院教授，博士生导师。
2.潜伏于双务合同中的等价性
【摘要】双务合同涉及给付的牵连关系，但理论上始终存在一种有待明确的经济意义上的等价性诉求。这一诉求事实上隐含着制度史与比较法知识背景下的多重指向。在双务合同的概念及其相关牵连性制度中，基于历史的演进，作为要素的等价性发生了脱落。但在附负担赠与和缔约严肃性的判断中，等价性仍具有识别与定性的线索性要件意义。当代的等价性主张集中在显失公平与情事变更制度之中，但这一等价性主张不触及双务合同的概念，而是表现为合同中的常素，并体现出给付关系外部调整的现代性与谨慎性。据此，显失公平判断的动态体系化主张仍有商榷余地；情事变更制度下，共同认识错误问题应另作安排，重新协商的内容及其违反后的处理可以作更精细的设置，而合同因情事变更解除之后应考虑履行利益损害赔偿的可能性。
【关键词】等价性；附负担赠与；缔约严肃性；显失公平；情事变更
本文选编自《中外法学》2020年第1期。作者朱朝晖，德国莱比锡大学法律系博士研究生。
《法学》2020年第2期
【摘要】信赖不等于信赖利益，合同作为当事人之间的特别结合关系，信赖贯穿于其始终。因信赖获得给付而支出的费用区别于因信赖法律行为有效性而遭受的损失，二者在发生的前提、因果关系的判断及概念区分层面存在明显的不同。以“盈利性推定”确定费用的性质仅适用于追求经济性目的之情形；在费用支出具有精神性目的时，此种推定并不成立。在性质上，费用因目的落空而构成一项独立的财产损失，费用赔偿是一项独立的损害赔偿请求权。费用赔偿范围的确定须满足“对获得给付的信赖”与“合理性”的要求。费用的合理性要求在性质上属于不真正义务。合理性不等于必要性，合理性的判断要从费用支出的时间、因果关系的界定以及合同风险的规范分配等方面进行。此外，在费用支出旨在追求经济性目的时，须注意避免费用与履行利益的重叠。
【关键词】费用赔偿；信赖利益；信赖；合理性
本文选编自《法学》2020年第2期。作者徐建刚，中央财经大学法学院讲师。
2.错误转账付款返还请求权的救济路径——兼评最高人民法院（2017）最高法民申322号民事裁定书
【摘要】物权性救济路径通过赋予错误汇款人物权性请求权使其享有对抗第三人的实体权利。这种救济方式虽符合情理，但在法理上难以自洽。债权性救济路径特别是其中的原因关系不必要说，虽认为错误汇款人仅享有不当得利返还请求权，但在系争错误汇款具有特定性时，则认定该存款债权归错误汇款人享有，从而使其享有对抗第三人的实体权益。这种救济方式不仅符合受款人无资力之风险不能转嫁给错误汇款人的公平观念，也符合指示支付原理。最高人民法院（2017）最高法民申322号民事裁定书采纳的是债权性救济路径，以错误汇款人享有不当得利返还请求权为基础，以错误汇款资金具有特定性为前提，认定系争错误汇款的实体权益仍属错误汇款人“所有”。此谓“所有”系指系争存款债权归错误汇款人“所有”，而非指错误汇款所有权归其所有。
【关键词】指示给付；错误汇款；不当得利；实体权益
本文选编自《法学》2020年第2期。作者其木提，上海交通大学凯原法学院副教授。
《政治与法律》2020年第2期
【摘要】正在编纂的《中华人民共和国民法典（草案）》采用抽象主体与具体主体双层结构，具有进步意义，但该双层结构仍不完善，存在抽象主体不彻底、具体主体不系统以及总体上重抽象主体轻具体主体的问题。抽象主体与具体主体共同构成了当今民事主体的不同层次。抽象主体代表人类的平等理想，是实现私法自治的必要假设；具体主体代表人类的差异现实，是实现区别调整的必要设定。该法典应当在坚持抽象主体理想的同时着力关怀每一类具体主体。总则编的主体部分应当增加一章规定妇女、消费者、商主体等具体主体，还应创设涵盖法人和非法人组织的非自然人，以与自然人相对应。民事法律适用时，应当优先审查法律中是否有具体主体的规定，如无，则适用抽象主体的规定。
【关键词】抽象主体；具体主体；自然人；法人
本文选编自《政治与法律》2020年第2期。作者：张保红，广东外语外贸大学土地法制研究院教授、云山学者。
《法学杂志》2020年第2期
【摘要】独立保函司法解释的出台，正式承认了独立担保在中国国内市场上的有效性，并确立了独立担保的中国规则。独立担保的核心功能是替代押金与保证，就其利益与风险分配机制而言，其风险虽集中于基础交易中的主债务人身上，但仍属于正常的市场风险。独立担保具有微弱从属性和高度独立性，在中国法律体系中应是一种与“保证”并列的“人的担保”。依据该司法解释，独立担保的认定采二元标准，其实质构成要件有二：担保人不得主张基础交易项下的抗辩；担保人支付一定金额的义务不得与基础交易中的主债务联动。独立担保人止付的主要抗辩事由是受益人索付有“明显的欺诈或滥用”，即受益人知道或应当知道索付会造成他人损害。
【关键词】独立担保；索付抗辩；欺诈；权利滥用
本文选编自《法学杂志》2020年第2期。作者李世刚，复旦大学法学院教授、博士生导师。
2.论银行账户担保的控制公示方法
【摘要】物权公示是物权状况的外部表现。作为法律制度的产物，它既可能是基于自然状况设立，也可基于某种人为手段设立。占有与登记是两种基本方法。虽然占有本质上也是一种控制，但是作为独立公示方式的控制是对无形财产所进行的管理与支配。它以控制人的社会公共信任基础为前提，是介于登记与占有之间的一种自然公示方法。一方面其不像占有那样能对权利客体本身进行有形支配，另一方面其又不像登记制度那样离权利本身那么远，而是能够对权利本身做实事上的管理。控制公示方式也可扩展适用于占有动产的人对其动产支配的某种程度的转移。建议我国未来也建立独立于占有的控制公示方法。
【关键词】物权公示；控制公示方法；银行账户担保；权利质押；应收账款质押
本文选编自《法学杂志》2020年第2期。作者耿林，清华大学法学院副教授。
3.世行营商环境调查背景下的中国动产担保交易法
【摘要】世界银行营商环境调查中的“获得信贷——合法权利保护力度指数”，用于考察一国动产担保交易法是否有利于企业融资。本指标中国连续六年只得4分(满分12分)。世行鼓励的动产担保法代表着该领域的国际趋势。对照世行“获得信贷便利度”指标，中国在动产担保交易领域的法律状况存在很大的改进空间。中国动产担保交易法应顺应国际趋势，进行一系列的改革措施。在此领域，民法典草案虽然向功能主义迈进了一步，但还不充分，未来需要通过立法以及法律解释对此进一步完善。现行法下担保权益延伸的规则存在较大缺陷，应扩大担保标的物上代位的范围，完善担保物被转卖、被混合、附合和加工场合的担保权益延伸规则。中国应将动产担保登记机构统一化，并应准许动产担保权益的私人执行以及放开流担保。
【关键词】营商环境；动产抵押；让与担保；债权质押；流担保
本文选编自《法学杂志》2020年第2期。作者纪海龙，华东师范大学法学院教授。
4.《民法典・继承编》的人文观照与制度保障
【摘要】我国《民法典•继承编》编纂几易其稿，民众对其抱有较大寄望与期盼。寄望其展现人文观照情愫，尊重生存价值、维护自主能力、推进实质平等；期盼其完善制度保障体系，彰显继承意愿、提供救济机制、维护继承秩序。人文观照路径，在于完善继承制度与规范配置，回应社会分层现实，彰显继承宗旨，协调继承利益；制度保障路径，在于融贯形式平等与实质平等，解决继承纠纷，回应社会需要。
【关键词】《民法典•继承编》；人文观照；制度保障
本文选编自《法学杂志》2020年第2期。作者王歌雅，黑龙江大学法学院教授、博士生导师。
5.论民法典法定离婚理由的设计及残疾人权益保护
【摘要】正在制定的我国《民法典•婚姻家庭编》(草案)第856条是整个离婚制度的核心。其立法主张和立法技术彰显了整个离婚制度的价值追求和逻辑体系。但是，从整个制度设计上看，其也存在利益失衡和逻辑失范之处。其概括条款“其他导致夫妻感情破裂的情形”缺乏对“重大”和“有责配偶请求权”的限制，整个离婚理由缺乏“苛刻条款”等平衡弱势配偶权益的制度设计。上述缺陷对残疾人离婚权益保护具有负面影响，借助对残疾人离婚案件实证分析所得出的数据，参考世界最新立法例和国际社会最新相关成果，增设“重大情形”“残疾人配偶提出离婚需设限制性条件”“苛刻条款”以及限缩“第830条重大疾病范围”等立法建议，将对《民法典•婚姻家庭编》（草案）离婚制度构建中残疾人婚姻权益保障有所裨益。
【关键词】离婚理由；离婚理由概括条款限制；残疾人配偶离婚请求权；苛刻条款
本文选编自《法学杂志》2020年第2期。作者樊丽君，北京化工大学文法学院教授。
6.从农村土地承包法到民法典物权编：“三权分置”法律表达的完善
【摘要】“三权分置”在农村土地承包法上获得了法律表达，但在纳入民法典物权编时，仍需进一步完善。土地经营权是设立在土地承包经营权之上的新型次级用益物权，以权利用益物权作为法理支撑，与土地承包经营权之间没有物权排他性上的冲突。作为物权的土地经营权，转让和设立担保时不需承包方同意。以土地经营权为客体的担保方式是不动产抵押。
【关键词】三权分置；土地承包经营权；土地经营权
本文选编自《法学杂志》2020年第2期。作者于飞，中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师。
7.《保险法》中投保人如实告知义务条文的结构性解读及完善
【摘要】结构主义法学视角下，我国《保险法》第16条具有双重结构，对双重结构进行“法律后果”等多层次设问及解析，可以获取投保人如实告知义务条款的立法以及法律适用层面的完善路径。第4款和第5款应当增加保险人行使合同解除权的适用前提；保险人在投保人履行告知义务之前与之订立保险合同的，保险人丧失解除权；发现投保人违反告知义务的，保险人有权选择下发拒赔通知书和行使保险合同解除权的顺序。“足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率”应当替换为“重要事项”；“对保险事故的发生有严重影响”的实质是与保险事故发生具有因果关系。投保人故意违反告知义务的，未告知的事项应当与保险事故的发生存在因果关系，保险人才有权解除保险合同。
【关键词】结构主义法学；保险法第16条；保险合同解除；保险经营原理
本文选编自《法学杂志》2020年第2期。作者潘红艳，吉林大学法学院副教授。
8.论股权众筹差异化信息披露义务
【摘要】信息披露权利义务如何分配，信息披露出现瑕疵的责任如何承担，需要结合学理和实践的互动进行研究。在股权众筹信息披露不足的现实背景下，围绕投资者利益保护的核心，厘清股权众筹不同参与者法律主体之间的法律关系，完善基于责任承担的信息披露权利义务分配，通过推定平台过错，督促平台履行勤勉责任，减轻投资者举证责任。通过设定平台与融资方不真正连带责任保证，优化平台和投资者之间信义义务联动，促使信息披露从形式规范迈向实质有效。
【关键词】股权众筹；信息披露；民事责任；信义义务
本文选编自《法学杂志》2020年第2期。作者阴越，上海大学法学院。
责任编辑：廖涵、孙婧怡
图片编辑：金今、张凌波、林嘉悦