谢增毅：民法典引入雇佣合同的必要性及其规则建构丨前沿
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本文选编自谢增毅：《民法典引入雇佣合同的必要性及其规则建构》，载《当代法学》2019年第6期。本文未经原文作者审核。
【作者简介】谢增毅，中国社会科学院法学研究所研究员。
雇佣合同规则在合同法或者民法典合同编中并不占据显著地位，容易被忽视甚至遗忘，但雇佣规则对于我国数亿劳动者或劳务提供者而言，则是基础性的规则。因为我国劳动法调整范围过窄，且建筑工人等特殊群体对雇佣规则具有强烈需求，平台用工等新型用工方式同样呼唤雇佣合同规则。然而，就正在编纂的民法典是否应当引入雇佣合同及具体规则应如何设计，仍需进一步予以明确。就此，中国社会科学院法学研究所谢增毅研究员在《民法典引入雇佣合同的必要性及其规则建构》一文中，从雇佣合同的实质及其与劳动合同的关系入手进行展开，论证了我国民法典应引入雇佣合同的特殊必要性，并就雇佣合同规则的主要内容及其具体设计提供了相应的建议。
一、雇佣合同的实质及其与劳动合同的关系
（一）雇佣合同的概念及实质
近年来学界对雇佣合同的概念展开了较多讨论,并对雇佣合同/雇佣关系和劳动合同/劳动关系的立法理念进行了比较。但视角和标准的不同，导致了对雇佣合同的概念界定不一，缺乏共识。总体而言，应从以下维度把握雇佣合同概念及其与劳动合同的关系，以进一步明确其实质：
1.民法典中雇佣合同的文本内容及其制定背景
民法典对雇佣合同的定义是界定其概念最基础和最重要的依据，对雇佣合同的理论概括亦应从文本定义出发。从大陆法系国家和地区立法规定看，雇佣合同强调标的为劳务，对当事人之间的关系和地位并无规定，也不像劳务合同那样强调劳务提供者的从属性。劳动关系必然为雇佣关系，雇佣关系未必是劳动关系，故而劳动契约乃是特种之雇佣契约。这种做法有其特定历史背景。因民法典关于雇佣的规定主要形成于19世纪末、20世纪初，从属性的概念在当时尚未成型，在立法中自然只重视合同的标的，假设和推崇当事人地位平等而不可能对当事人之间的关系加以规定。
2.雇佣关系有无“从属性”
雇佣过程的确可能存在劳务使用方对劳务提供方的指示、命令和指挥，但从属性本身除了有无之分，还存在强弱之别。雇佣合同的标的仅为劳务本身，只不过因任何劳务皆有一定目的，劳务使用方不可避免对劳务提供方进行一定的管理，劳务提供方亦应听从其指示。然而劳动法对“从属性”亦有相当的要求和条件，如人格从属性、经济从属性等，仅存在指挥或管理的因素并不等同于“从属性”。因此，虽不能完全否认雇佣关系中的“从属”因素，但应明确其与劳动关系的差异仍在于从属性。
3.雇佣关系与劳动关系的交叉与转化
从外延看，雇佣关系和劳动关系有相当的重合，大量雇佣关系因存在从属性而转化为劳动关系，纳入劳动法调整范围。但此种转化并非由于雇佣关系本身的变化，而是法律的调整模式、价值追求和规则内容的变化。因此，导致了仍有部分雇佣关系因缺乏从属性或因立法政策考量未被纳入劳动法调整。
二、我国民法典中引入雇佣合同的特殊必要性
民法典应引入雇佣合同的一般理由在此按下不表，考虑到我国劳动就业以及法律调整的独特情况，我国引入雇佣合同规则存在特殊必要性。
（一）劳动法调整的劳动关系范围较窄
我国将劳动关系的劳务使用方限定为“用人单位”，致使实践中数量庞大的诸如家政工、家庭保姆等家庭或个人与个人之间的劳务使用与提供关系无法纳入劳动法，导致双方关系法律调整机制明显不足。而合同法一般规则又无法明确双方的具体权利义务，特别是双方合同属于持续性合同，且双方存在人身关系，有必要对双方关系加以调整。如果引入雇佣合同规则，则可以为此类受雇人提供适当保护，明确双方的基本权利义务。
（二）建筑工等农民工对雇佣合同规则具有强烈需求
作为数量巨大的特殊务工群体，建筑工人尤其是农民工对雇佣合同规则具有强烈的制度需求。由于建筑行业法律关系复杂，用工相对不规范，建筑行业农民工签订劳动合同的比例极低。若难以认定农民工与雇佣方存在劳动关系，但足以证明双方存在雇佣关系，引入雇佣合同规则可为农民工提供一定程度的保护。
（三）大量新型用工为雇佣合同规则提供了广阔空间
由于平台用工的新特点以及传统劳动关系认定标准面临的挑战，实践中大量平台工人与平台企业的劳务关系无法被认定为劳动关系，无法受到劳动法保护。若引入雇佣合同规则，平台工人和平台企业之间的关系可以更容易被认定为雇佣关系，从而可以使平台服务提供者受到一定程度的保护。
（四）我国具备雇佣合同的司法实践经验
我国在司法实践中，法官在相当数量的案例中认定当事人之间存在雇佣关系，并以此明确当事人之间的责任，即雇佣关系在现实生活中广泛存在并受到司法实践认可。尽管我国没有在成文法上采用“雇佣合同”或“雇佣关系”的概念，但最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害司法解释》）中有关雇佣的规定为雇佣合同的实践以及司法裁决提供了基础。
三、雇佣合同规则的主要内容及其建构
（一）雇佣合同定义及合同目的规则
关于雇佣合同定义，比较法上的规定基本一致，主要突出合同的标的为劳务和报酬。因劳务提供方的主要目的是获取报酬，在法典中有必要规定报酬数额的确定以及报酬支付的时间。针对层出不穷的欠薪现象尤其是拖欠农民工工资等问题，我国可对雇佣人拒绝或迟延支付报酬的责任作专门规定。此外，对受雇人提供劳务之义务民法典通常不作详细规定，而由当事人约定。
（二）体现合同人身属性及对雇员进行保护的规则
雇佣合同具有较强人身属性，主要反映在劳务的专属性和雇主对雇员的保护义务两方面，雇佣合同规则亦应充分体现该特点。值得注意的是，随着网络技术的发展以及灵活用工的流行，用工形式更加多样化，雇员为雇主提供劳务的方式层出不穷。在此过程中，逐渐出现了雇员工作时间过长、隐私受到侵犯等问题。因此，有必要在立法中增加雇主保护雇员休息权、隐私权和人格尊严的条款，以适应科技进步时代保护劳务提供者的新需求。
（三）合同解除、 终止和变更的规则
作为持续性合同，雇佣合同的解除、终止和变更规则极为重要。雇佣合同一般分为定期合同（约定期限）和不定期合同（未约定期限）。通常定期合同因定有期限，期满自然终止，原则上不能提前解除合同；不定期合同则因双方未约定期限，允许当事人随时解除合同。但考虑到雇佣合同的人身属性较强，定期合同当事人如有重大理由，亦可以解除合同。另外，针对定期合同而言，期满后双方继续保持原有关系的不在少数，因此有必要规定其如何转换为不定期合同。通常雇佣合同期限届满后，若双方未提出异议而继续履行合同的，此时定期合同转换为不定期合同。这样既符合当事人的意愿，也符合雇佣合同作为持续性合同的特点，并有利于双方权利义务的履行。
（四）雇佣合同当事人的责任
1.劳务提供者受害的责任
劳务提供者在雇佣过程中遭受损害的，通常由雇主承担责任。原因在于受雇人通常按照雇主的指示从事劳务，风险主要来自于雇主。但由于受雇人具有较强独立性，因此，在责任的承担上也需要考虑当事人是否存在过错。结合现行法的有关规定，关于雇佣中受雇人受害的责任分担应采取如下原则：对于雇主的责任不应以其存在过错作为前提，但如果雇员对损害存在过错的，尤其是故意或重大过失的，应减轻雇主的责任。
2.雇员致使第三人受害的责任
雇员造成第三人损害的责任通常没有规定在雇佣合同规则中，而在侵权法中。而我国《侵权责任法》并未明确规定劳务提供方在此情形下的责任，反而是《人身损害司法解释》第9条的规定更为合理及明确，即将雇员对第三人的责任限定于其存在故意或重大过失的场合。这样既有利于雇员尽到合理注意义务，又对雇员责任有所限制，避免其责任过重。如此一来，能够较好地平衡雇主和雇员对第三人的责任，更为公平合理。
最后值得强调的是，雇佣合同规则并非越细越好、越多越好。民法典在引入雇佣合同并为其设计相应规则时，应保留基本规则，将保护劳动者的特殊规则留给单行的劳动法予以体现。
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责任编辑：陈猛、宋昌训
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