刘绍宇：法教义学视角下民法在劳动合同法中的适用 | 前沿
中国民商法律网
本文选编自：《劳动合同法与民法适用关系的法教义学分析——以<劳动合同法>修改和民法典编纂为背景》，载《法学》2018年第3期。
【作者简介】刘绍宇，中国政法大学博士研究生。
全文共3132字，阅读时间约11分钟。
在劳动合同中能否直接适用民法的规范？理论和实务上存在争议，相关讨论主要集中于劳动合同法的定位问题。中国政法大学博士研究生刘绍宇在《劳动合同法与民法适用关系的法教义学分析——以<劳动合同法>修改和民法典编纂为背景》一文中指出，无论劳动合同法如何定位，劳动合同都可以在一定限度内适用民法，只是适用的模式不同。运用法教义学的方法，民法可以类比适用于劳动合同中，同时可以通过授权式类比和劳动法判例制度提高类比适用的确定性。同时，作者也在立法论上为体系性整合劳动法与民法提出了建议。
一、部门法视角下的讨论
劳动合同法与民法在法律适用上的关系问题是很多具体问题的前提，然而对于民法能否直接适用于劳动合同法律关系，司法实践的做法不尽相同，学界也尚未形成通说。学界的观点中，肯定说和否定说深受部门法思维的影响，认为法律定位决定法律适用，这在法理上存在谬误。
（一）否定说的谬误
否定说认为，劳动合同法属于劳动法这一独立的法律部门，因为各部门法只能规制特定的社会关系，所以民法不能适用于劳动合同中。否定说源于以部门法理念指导立法与司法实践的苏联。部门法理论在法律适用上存在分割化的特点，减损了法律体系作为一个系统的内在统一性。事实上，跨法律部门的法律适用既无法律方法上的障碍，在司法实践中也非常常见。由于部分法理论的上述问题，目前否定说已被俄罗斯的学术界和实务界所摒弃。然而，在受苏联部门法理论影响深远的我国，否定说至今仍占支配地位。在民法典编纂过程中，我国应“肃清苏联民法的影响”，恢复民法对家庭关系、劳动关系等的调整。
否定说不仅在理论上难以成立，在实践中也无法满足我国司法实践的需要。我国劳动合同在规则层面尚不完备，需要民法规范的补充。而将大量民事规范引入劳动法不仅在短期内无法实现，而且可能造成劳动法体系与民法的大量重复。同时，民法在劳动合同中的适用并不会减损劳动法的独立性，劳动法作为独立法律领域的存在从来不是通过规制适用的封闭性来实现的。
（二）肯定说的不足
肯定说认为，劳动法本身属于民法，因而劳动合同可无限制地适用民法。肯定说背后的原理在于，劳动合同虽然具有特殊性，但其本质是债的关系。在大陆法系国家，劳动关系的规制都发生了从身份到契约的变迁。如今，劳动关系去管制化、集体劳动关系日渐衰落，非标准劳动合同日渐兴盛，民法在劳动关系的调整中进一步回归。采取肯定说更符合比较法的趋势。然而，肯定说在司法实践上存在比较明显的负面效应。由于我国专门从事劳动审判的法官数量较少，民事法官在进行劳动审判时不免带有民法思维，往往不经说理直接援引民法之规定，因而可能违背劳动法的基本精神，有损劳动者的权利。
（三）小结：伪问题与真难题
在现代法教义学看来，法律体系是一个整体系统，任何一个子系统都不是完全独立的。无论劳动合同法定位于劳动法还是民法，劳动合同都是在一定的限度内适用民法，只是适用方式不同而已。因此，真正的难题在于劳动合同如何适用民法。对于这个问题，应转向以法教义学为基本方法的解释论研究。
二、法教义学视角下的重构
（一）民法定位下劳动合同法适用民法的模式
若将劳动合同法定位为民法，则根据特别法与一般法的关系，在劳动法没有特别规定时，可以适用民法。同时，为了避免民法的适用违背劳动合同法的基本理念或调整方式，可以通过客观目的的探究进行目的论的限缩，即限缩该规范的适用范围以排除该民法规范在劳动合同中的适用。
（二）劳动法定位下劳动合同适用民法的模式
若将劳动合同法定位为劳动法，将民法适用于劳动合同是一个运用类比适用的法律方法来填补劳动合同法的法律漏洞的过程。类比适用的依据是相同案型应作相同处理。即基于平等原则，对于在法律评价上属于同类的事件，若法律没有提供同等的规制，则存在法律漏洞，需要运用类比适用的方法填补法律漏洞。劳动合同与民事合同既有共性也有特性，若在特定的情景中，结合法律的规范意旨，依据相应的法律标准，劳动合同的事实可以更多评价为与民事合同的事实相似，则具有将民法类比适用到劳动合同中的正当性基础。
在定位劳动合同法为劳动法的情况下，除了类比适用，还可以直接援引民法的一般法律原则或原理来实现民法的适用。因为这些一般法律原则或原理本身并非民法独有，而是蕴含在整个法律体系之中。
（三）比较与分析
上述两种适用模式虽然在结果上趋同，但是在论证路径和规范基础上均可能大相径庭。在体系效益和对劳动者的保护程度上，两种模式并无优劣之分。因而采取何种模式主要取决于我国的实际情况。从我国官方对法律体系的划分及颁布的劳动法律规范来看，劳动法属于与民法相并列的社会法这一法律部门，劳动合同法是劳动法的一部分。在此定位下，应采取类比适用的方式实现民法在劳动合同中的适用。
三、民法在劳动合同中适用规则的完善
类比适用中，法官的自由裁量空间较大，因而可通过授权式类比和劳动法判例两项制度来提高类比适用的确定性。在此基础之上，还应把握民法典编纂和《劳动合同法》修改的契机对劳动法和民法的关系进行体系性的整合。
（一）授权式类比的确立
授权式类比，即由法律明文规定授权法院类比适用某法律规范，一般表现为引用性法条。常见的表达有“适用（关于）……的规定”“准用……之规定”或“……亦同”。在劳动法与民法的适用关系上，最高人民法院可以总结近年来司法实践中经常在劳动合同中适用民法的条款，通过司法解释的方式规定何种情况下劳动合同可以参照适用民法。
（二）劳动法指导性案例的建构
劳动法是一个法律性和政策性并存的法律领域，需要保持相当程度的灵活与弹性，因而有“法官法”的作用空间。在我国，案例指导制度发挥着比较法上大陆法系中法官法所发挥的作用。在劳动法领域，指导性案例的作用尚需加强。例如在通过授权式类比的方式将民法准用至劳动合同中时，被准用的规定应根据案型的差异作必要的修正，通过劳动法指导性案例，法官可以对如何限制和修正进行充分的说明，从而提高类比适用的确定性。
（三）劳动法与民法的体系性整合
长期以来，我国劳动法与民法在立法、司法和学术研究中近乎绝缘，造成了以下问题：第一，我国大量处于非标准劳动关系中的劳动者由民法规制，游离在劳动法的保护范畴之外，不能享有倾斜保护；第二，对于标准劳动关系中的劳动者，劳动法则存在保护过度的问题。因此，除了在解释论上运用法教义学方法实现民法在劳动合同中的适用，在立法论上还应把握民法典编纂和《劳动合同法》修订的契机，实现劳动法与民法的体系性整合。首先，可以在民法典中设置雇佣合同，并对“类似劳动者型劳务提供人”提供保护；其次可在《劳动合同法》中引入从劳动法到民法的链接条款，对劳动合同如何适用民法作出明确指示。通过这样的方式，劳动法可以与民法形成合力对劳动关系进行规制，实现根据从属性程度对劳动者的分层保护。
推荐阅读
近期好文
责任编辑：侯佳音、王嘉睿、袁玥
图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今