李世刚：独立担保本土规则的风险控制制度研究 | 前沿
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《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《解释》）的出台，正式承认了独立担保在国内法上的有效性，同时也构建了详细的本土规则。因而与之有关的理解与适用，也应从关注相关国际条约或惯例转向在中国法的体系与架构下，聚焦当事人利益分配机制与风险防控机制的运作。对此，复旦大学法学院李世刚教授在《独立担保中国规则的风险控制机制研究——以“独立保函司法解释”为研究对象》一文中，以两个主要环节——独立担保的判定以及对恶意索付的抗辩为出发点，对独立担保本土规则的风险防控机制进行了全面阐释。
一、独立担保风险控制的两个主要环节
独立担保的典型模式是：依据基础交易关系中的主债务人或其委托银行的请求，独立担保人向主债权人开具保函，承诺当后者索付时，立即支付一定的金额，并可向主债务人追偿。该机制的风险集中于主债务人，因此其风险控制机制的设计就显得尤为重要。对此，《解释》就独立担保认定标准和恶意索付抗辩这两个环节确立了我国规则。
（一）第一环节：独立性在中国法上的认定标准与界限
首先，就独立担保的认定方法而言，比较法上有两种范例：一种是交由法官根据个案实际情况综合认定，它更符合英美法系的司法传统；另一种则是由法律明确规定独立担保必备的核心要件，此方法多为大陆法系国家采用。其次，就其判断标准的选取而言，法律政策可有两个方向：一是趋于宽松，对债权人、保证人较为有利，但容易架空保证制度；二是趋向严格，对债务人有力，但又有违不应局限于文字表达而应努力探寻当事人真实意图的“合同解释规则”。
综上，较为适宜的做法，是在方法上就独立担保的实质条件设定明确标准，而在方向上既不应过分苛严，也不应过分宽松，《解释》即采取此种态度。根据《解释》，独立担保的构成应有两个实质要件：一是履行要件，独立担保人不享有基础交易项下的抗辩；二是构成要件，独立担保人的义务是支付一定的金额，且应完全独立于基础交易中的主债务。
第二个要件常被忽视，但在比较法上却被视作判定独立性的重要因素。作为担保，独立担保不可能脱离主债务，担保人的支付金额通常是主债务的一定比例，但其数额应当另行事先确定，不得与主债务联动。真正的“独立担保”应是将担保人自己的义务与主债务相互区别，以控制风险。因此，独立保函中的支付金额应当是一项独立于基础交易的金额。对该金额的修订，必须是银行和受益人通过意思表示单独进行。如果该金额被约定为当然地随主合同金额变化而变化，则不属于独立担保。
（二） 第二环节：对恶意索付进行抗辩
独立担保曾一度被视为绝对独立，但很快，独立性的行使被认为不得有违公平与诚实信用原则。由此，出现了防止受益人恶意利用独立性危及主债务人、投保人利益的风险控制机制：独立性的恶意索付例外规则——独立担保的独立性将因受益人的“恶意索付”而不再发挥作用，担保人可基于基础交易予以抗辩。
此风险控制机制存在于履行阶段，关键在于如何确定恶意索付抗辩的标准。依据《解释》，如果受益人索付被认定为“欺诈”或者“滥用”权利的其他情形，相关权利人可以“要求中止支付独立保函项下的款项”。中国法从类型化和证据力两个方面确立了对恶意索付进行抗辩的标准：“明显的”“欺诈或滥用”。
二、“欺诈”与“滥用”：具有共通性的索付抗辩事由
不同法系所认可的索付抗辩事由虽有不同，但基础均在于诚实信用。此领域内的“欺诈”区别于一般法上的“欺诈”，是一个逐渐被修正、扩大的概念。适应这一趋势，独立担保恶意索付抗辩事由从“欺诈”扩充至“欺诈或滥用”更为合适。
在独立担保索付的过程中，欺诈与权利滥用这两个概念从理论上来说是可以相互区别的：前者是指受益人在不具备行使担保权利条件的情况下，采用欺诈手段，制造自己具备行使担保权利的假象，进行索赔；后者是指依据基础交易关系，独立担保的债权人在本不再需要行使担保权利的情况下，强行索付、损害他人利益，违反了权利的目的——担保主债务。
但在大陆法系中，欺诈与滥用却经常在独立担保领域中一并使用，其原因主要有两个方面：第一，在此领域中二者具有相同的“恶意”——知道或者应当知道索付会对他人造成损害，却仍然行使；第二，二者的法律效果是一致的，均为阻止支付。正因为如此，《解释》也将“欺诈”与“滥用”混同使用：其第12条在罗列了四种属于“欺诈”的情形以后，概括性地指出，其他“受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利”的情形也构成“保函欺诈”。
三、“欺诈或滥用”的证明：必须是“明显”的
作为风险控制机制，恶意索付例外规则不能与独立担保的本质属性高度独立性相互冲突。独立性意味着，受益人的索付与担保人的付款义务履行不需要深度介入基础交易的实际履行情况。对于恶意索付的认定标准，只要确保担保人不必深度介入基础交易关系即可以轻易地、明确地察知担保人索付系恶意的。这就是为什么比较法上的范本均要求欺诈或滥用必须是“明显的”。这里“明显”应有两层含义：首先，必须是现实的而非一种可能性；其次，受益人没有权利必须是显而易见的、直接的。
最高人民法院虽然没有明确使用“明显”一词，但它在人民法院裁定止付的条件中指出，支付申请人提交的证据材料必须得证明欺诈或滥用的存在“具有高度可能性”。
四、对恶意索付的抗辩：类型开放的体系
如前所述，独立担保主债务人有两种风险控制机制，可以说，第一环节的控制机制（独立担保的识别）旨在设立一个明确的判断标准以便准确节分，这个控制机制相对而言较为刚性、封闭；而作为第二环节的控制机制，即允许对恶意索付进行抗辩的事由则是一个类型开放的体系。
《解释》第12条和第14条列出了几种属于“明显欺诈或滥用”的情况。除此之外，第12条第5项所言的“受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形”，则交由法官进行个案判断，通过设置概括性的兜底条款，确保了对恶意索付抗辩事由类型的开放性。
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责任编辑：李淑娟、孙婧怡
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