李世刚：中国民法典债权编纂中若干基础关系的协调 | 实录（十）

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本文为第三届“全国民法基础理论与民法哲学论坛”简报第三期实录（十），中国民商法律网独家发布，转载请联系授权。

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李世刚（复旦大学法学院副教授）：

大家上午好。首先我想用这个机会，向这次会议的主办方及承办方，向王利民教授表示特别的感谢。给我这个机会让我能够回到自己的家乡来参加学术会议。非常感谢！

参加这两天的会议，我也非常有收获，最近有一个感受，就是觉得我们的民法学、法哲学、法理学和其他部门法的交流越来越深、越来越多，有很多的宪法学教授也参与到了民法学讨论中来。这两天的会议，也有很多法理学、法哲学的专家参加，受益非常多。我这次参加会议，提交论文的时候，其实是比较犹豫的，因为自己平时研究的视角非常窄，基本上在法国民法、在法教义学方面做研究，然后这次选了一篇稍微宏观一点的论文，讲的是“中国民法典债权编纂中若干基础关系的协调”，这篇文章实际上是以法国去年新债法改革和中国民法典制定中的共性问题为主要内容的。中国民法典制订实际上是世界民法典制订的一个环节、一个发展的进程，民法典最大的特点是一个体系化和抽象化的过程，像法国民法典的蓝本是《查士丁尼民法大全》里的《法学阶梯》，德国民法典的蓝本是《查士丁尼民法典》里的《法学汇纂》，法国民法典看上去像是教科书，德国民法典看上去更高级一点是学者的论文集，也就是德国民法典会抽象到特别抽象的高度。法国民法在改革之前我感觉跟中国非常相像，在中国民法典的体系构建中一个很核心的问题就是怎么去看待和处理合同法规则在整个民法典中的位置。我认为应把《合同法》放在整个民法典体系构建的核心地位。主要有三点原因：第一，合同是典型的法律行为，所以当我们在制订《民法总则》的时候，我们实际上就是在处理合同和法律行为哪一个是法典构造里面最核心最实质的元素，所以合同法地位的处理就涉及到《民法总则》是否要存在的问题。第二，合同是最主要的债务原因，也就是说债法体系的构建里面我们怎么安排《合同法》的规则决定了债法是否要有总则以及要怎么样去构建债法的体系问题。第三，就是我们国家的人大常委会，在2011年向世界宣布中国特色社会主义法律体系已经建成，在这个时候我们的《合同法》、《侵权责任法》都已经比较发达，那么在《合同法》和《侵权责任法》都比较发达的情况下我们怎么样去构建新的债法体系或者是构建民法体系就显得非常重要。

在法国的债法改革当中也遇到过同中国类似的问题，法国原来的民法典中没有像德国民法典那样去使用法律行为这个抽象概念，法国也是《合同法》特别发达，《侵权责任法》也很发达，法国没有债法总则，它的债法总则是融在《合同法》之中的，因此可以说法国和中国面临的是一个很类似的问题。法国债法改革方案去年生效了，它的新债法体系基本上是由4个部分构成。第一个部分是债发生的原因,包括了合同责任、侵权责任、无因管理、不当得利等四种债的渊源。第二个部分是债法通则，主要是有关债的一般性规定，主要是债的类型、债的移转、债权人的诉权、债的消灭、债务返还这五部分的规定。第三个部分是债的证明方面，特别强调证明方面在实体法里的作用。第四个部分是特别合同法，把所有的特别合同罗列在债法体系最后的这部分。通过分析，我觉得法国新债法是按照债的产生原因去构建新的债法体系，然后强调合同在整个新债法里面的核心作用，同时有了债法通则。现在看来，算是大陆法系民法典的一个新方向，比如说债法通则就比较特别。我觉得法国的债法改革和当下中国的民法典制订，两者有几个共同的问题：第一个就是怎么样处理合同和法律行为的关系，我觉得这是一个核心的问题。第二个是怎么样处理《合同法》和《债法总则》的关系。第三个是怎样安排无因管理和不当得利这样一些其它债的原因。法国在这次债法改革当中提出了一些很好的建议，对我国的民法典制定有一定的借鉴意义。今天上午蔡教授针对中国民法典编纂中出现的中国问题提出要跳出对西方的迷信或模仿，要成为对手，这个我也非常认同。从对法国民法的研究过程来看，我觉得我们要有这个自信，其实中国在民法典制订之前、在《民法总则》制订之前，我们的民法很有自信，原来的底子其实是挺好的，举一个例子：1995年的《担保法》，我们是把人的担保和物的担保合在一起规定，我自己觉得这个应该是大陆法系中的首例，但是很遗憾的是《物权法》出台的时候，把物的担保纳入到了《物权法》里，这样实际上1995年的这部《担保法》就废掉了一半。但是看一看2006年法国进行担保法改革时，采用的就是中国1995年《担保法》的模式，它在整个民法典中新增了一卷，第4卷就叫“担保”，他把人的担保和物的担保放在一起。我认为法国在进行担保法改革的时候并没有借鉴和参考中国1995年的《担保法》，原因在于我们没有把这个介绍给他们，但是却是殊途同归。这个我觉得是一个非常值得思考的问题，这次债法改革也有很类似的问题。我们在制订民法典的时候应该坚持自己的思考，我觉得现在没有债法总则也可以。据说新的方案里面要把无因管理、不当得利放在合同一编下面，类似于有一个准合同的地方，但是这个名字是什么不好说。我觉得这也是灵活机动的去解决问题的一种方式，也是体现中国人智慧的。中国民法典的制订应该是一个有特色的东西。如果有时间的话我也稍微回应一下前面几位教授说的《民法总则》里面有宣誓性条款的问题，我自己本身觉得宣誓性条款的存在的主要价值还是要给法官进行解释用的，但问题就在于中国的法官是否能够用这个条款来解决问题，条款是否真能够发挥其在民法典中应该有的作用，这个可能是一个比较现实的问题。所以我稍微回应一下，谢谢大家。

刘云生：

我们讲到民法典的整个修改历程，包括欧洲的民法典里面也有一个很大的矛盾，特别是法国民法学者和德国民法学者的之间的交锋，也很厉害，因为《统一返还法》到底搞不搞，《统一返还法》一旦制订的话，无因管理和不当得利都进到债法中了，《侵权责任法》再从债法中出去，债法就剩下债法总则了。实际上在罗马法早期，债就只有一种那就是合同，到罗马法后期基于请求权，才设计出来四种债的形式，实际上这就是历史渊源的问题，我们到底该怎么记述那可能是另外一个问题。我们四位嘉宾的发言就到此为止。

【以上整理的发言内容未经发言人审阅】

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