李岩：民事立法当中非规范性条款扩张 | 实录（八）

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本文为第三届“全国民法基础理论与民法哲学论坛”简报第三期实录（八），中国民商法律网独家发布，转载请联系授权。

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李 岩（辽宁大学法学院教授）：

大家好。今天跟大家交流的题目是“民事立法当中非规范性条款扩张”。这个问题主要是看了中国的立法之后发现，我们的立法当中充斥着许多非规范性条款。我这里首先要对什么叫非规范性条款做一个界定，它主要是和规范性条款相对应的一个概念，在判断标准上，就是规范性格的缺失，规范性格主要从两个方面，一个是结构，第二个是功能，从这两个要素去判断，其实对应的就是我们在方法论上所说的完全条款和不完全条款。那完全条款它具备了行为模式和法律后果，可以作为裁判的一种依据，它是一种裁判规范，当然也有人认为也可以作为一种行为规范来进行对待。另外一方面，作为不完全条款来说，它还可以跟规范的完全条款结合在一起发挥作用，比如说它可以发挥说明性的作用、限制性的作用、参与性的作用等等。所以，从这两个角度或者两个要素去判断，我们的民事立法当中这样的非规范性条款是非常多的。接下来我就对民事立法当中非规范性的条款做一个类型化的梳理。大概的类型有以下几类：第一类是宣誓性的条款，它仅仅彰显某种观点价值，它不具备行为模式和法律后果，当然不能作为裁判的依据。我举个典型的例子，在《民法总则》131条规定，“民事主体在行使权利时，应该履行法律规定和当事人约定履行的义务”，这句话就结束了，那问题是如果没有履行法律规定和当事人约定的义务那怎么样呢？当然还是要寻找合同责任和侵权责任去进行个案化的处理，所以这一条本身只能起到宣誓性的作用，另外从我本人的观点来看，我认为《民法总则》第5章从109条到132条，它用了23个条文创造了民事权利这一章，这一章在审判实践当中是起不到裁判性作用的，只能是一种宣誓。它当然是出于一种体系性的考虑，是否合理我在这里面也有一些论述。第二类刚才我们蔡老师也提到立法目的的这样的一个问题，当然我和孙老师的观点比较一致，我们是不是还要走一下传统的路线，回归我们的民事立法这样一种秩序法的特征，而不是作为一种政策法去对待，非得要规定一个立法目的。第三类是公法的重复性条款，我们的民事立法当中充斥大量的公法性的条款，公法性的条款大致有三类：一类是民事立法当中《宪法》重复性的条款，体现最为明显的是在《物权法》当中，当然跟我们的经济制度是相关的，这些条款可能大家比较了解，因为我的论文已经附在上面了，我列了一个表；第二类就是民事立法当中还有很多责任重复性的条款，比如说在《合同法》第127条里面，针对工商部门的行政责任、针对合同犯罪所引发的刑事责任都做了规定，到底有没有意义？我认为没有；第三类就是在民事立法当中还有行政程序性的重复性规范，在《物权法》当中不动产相关的规定，比如说是否要年检？是否不动产要评估？这些也不应该在私法当中去规定；第四类是纯粹的道德性条款，举个最简单的例子就是《民法总则》第9条，当然这是一个原则，我认为节约资源、保护生态环境，学者是否有一点过度解读，能否真正起到大家所认为的能发挥一种作用，我持否定态度。另外就是在《婚姻法》第4条中规定夫妻要忠实、相互尊重、家庭成员要尊老爱幼、互相帮助、平等、和睦、文明等等，那这条规定了，当然当事人包括法官有可能把它作为审判的依据，所以导致最高人民法院在《婚姻法司法解释一》里专门针对这一条做了一个解释，不能拿过来直接做审判的依据，直接拿过来法院也不予受理，一经受理要裁定驳回，也就是说它没有什么用，就是一个道德性规范，那为什么要规定它？第五类就是定义的学理性条款，一类就是我们的民事立法当中有大量的概念性的学理性条款，比如对于某一个事我下一个定义，第二类就是纯粹的学理性条款，概念性的学理条款在各种民法典里面都有，但我们这里面是否要找到一个标准，什么样的我们下定义，什么样的我们不去下定义，我们的《民法总则》对于法人、营利法人、非营利法人、非法人组织下、民事法律行为、不可抗力都做了规定，但我们是否就认为什么是自然人、什么是特别法人、什么是诉讼时效，他在理解上就一定比我们已经规定的简单吗？好像也不是，它这个标准是什么？什么样的可以去下定义？这个也值得我们考虑。还有一类就是纯粹学理性条款，比如在《民法总则》的129条规定民事权利可以依照民事法律行为、事实行为、法律规定的事件或者法律规定的其他方式取得，这条就被我们学者称为《民法总则》中最具有学理色彩的一条，但真的有什么用么？如果讲课的时候我们这样去讲当然没有什么问题，但是它对我们的审判又有什么样的意义呢？没有。

那么，接下来我就分析了在我们的民事立法当中，这种非规范性条款扩张产生的原因是什么。第一个我总结的原因是：在立法当中民事法律规范功能定位可能有偏颇，我们讲的功能主要是从裁判的角度去说的，当然法律规范还有一些其它的功能，比如说从法理学的角度来说，有调整的功能、保持的功能、赋予的功能等等，我认为所有的裁判功能之外的其它功能都是法律条文所客观发生的功能，而不是主观所要达到的设立一个条文所体现的这样一种功能。另外一个视角可能它在当事人视角选择上也存在一个问题，比如按照霍姆斯所说的，“如果你想知道法律而不是别的，你必须从坏人的角度去考虑这样一个问题”，坏人应该是根据法律具体规定做出一个具体预测的，而这种宣誓性的规范的预测性就大大降低了。第二个，其实刚才蔡老师和孙老师都提过了，就是作为司法来说，它还是进化的过程，立法目的我特意查了一下，全国人大常委会有个专门的立法技术规范，明确规定了我们的立法一般要规定立法目的，然后是从具体到抽象，最后是以某种内容为依据，也就是说它是一个程式性的东西，这样的程式性的东西真的是有意为之还是只是想从形式上完成这样一个问题，这个和刚才所提到的问题一样，我也持一种否定性的态度。有人提到了这个立法目的是有用的，蔡老师刚才也提到了，比如说当事人在签订合同的时候，是否需要考虑到我们以后是否需要法律的解释，或者法官在裁判的时候需要这样一种合同目的的解释。我大概分析了一下，作为第一条的立法目的条款本身，其实它是多重目结合在一起的，比如说以《物权法》为例，它的立法目的有两个，一个叫明确物的归属，一个叫发挥物的效用，一旦发生纠纷，我觉得从当事人角度来说一方面考虑归属，另一方面是物的效用，它本身就是矛盾的，能真的作为纠纷解决的依托么？第二个就是立法目的条款本身过于宏大，比如说社会主义发展、社会主义建设事业，它在解释的时候还是有一些适用上的困境。第三个我分析，可能在立法成本收益分析制度上存在这样一种缺失，导致很多这样的条文出现。第四个就是我们的民事立法研究水平还比较低，张文显老师刚刚在人民日报发表了一篇文章，内容提到我们现在法律基础理论比较薄弱，反映在立法上就尽可能希望理论研究成果在立法上得到体现，这个可能也有一些影响。第五就是我们对于潘德克顿法学体系的迷恋和尊崇，比如说《民法总则》专门规定了一章“民事责任”，我记得蔡老师在《民法总则》评述里面写了这一章，我觉得应该是写的时候发挥的内容不是特别多，因为这一章民事裁判的功能确实比较弱。第七个就是人为的模糊了法律规范和道德规范的界限。

最后我做了一个简要的总结，我们的民法、裁判法属性要做一个正确性的定位，然后排除宣誓性条款。民法作为调整规范也要做出正确的定位，把目的性条款排除掉。民法中的公法规范，要适当的进行选取，把大量的公法重复性条款都排除掉。对它的行为法属性做一个正确的定位，把纯粹的道德性条款排除掉。民法解释性条款数量控制，对于学理性条款要进行一个控制，当然这都是我们从研究者的角度提出的一种理想化的建议，不一定能够实现。以上就是我报告的主要内容。谢谢大家。

刘云生：

谢谢李岩教授，李岩教授的观点相当明确，但是我发现你用的是解释的方法，分析目的又是讲功能了，实际上有一些比如你特别谈到的条款，它是中国特色的东西，你说那些条款不单纯是刚才谈到的《合同法》，《物权法》的第1条、第3条、第8条，你说那是在干什么呀？有些实际上是立法者需要的，不是说学者是否需要，也不是说民间实践是否需要。第二个问题，有些时候比如说道德性条款你要把它排除的话，这可能有很大的风险，法律和道德要相对分离，这个没有问题，但是法律绝对不能离开道德的滋养。另外一个你说是学理性的规范也没用，实际上学理性的规范我们倒不如说瑞士民法典的第1条，实际上有很多时候很管用，现在我们《物权法》没有确定当事人取得所有权的方式，更别说它现在取得其他权利的方式，但是如果没有那一条，在中华人民共和国范围内大家都知道路边的野花不要采，中华人民共和国没野花，逻辑上它不存在，因为《宪法》和《物权法》规定的逻辑，列举式的规定私人只能享有哪些财产，你不享有的那就不是你的，其他权利那是国家的或者集体的，你没有野花，这样一来先占就找不到任何意义，但这是我个人的观点，仅供大家参考。下面有请翟羽艳教授。 

【以上整理的发言内容未经发言人审阅】

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