本文选编自毛海波：《“请托”问题的法律性质认定与裁判路径选择》，载《法律适用》2020年第2期。本文未经原文作者审核。【作者简介】毛海波，上海市第一中级人民法院副庭长，法学博士。请托现象在我国较为普遍。当事人希望通过给付特定人员一定的钱款或者财物，实现特定目的，如看病、就学、求职、商业等。在受请托人无法实现给付方目标时，给付方往往要求钱款或者财物的返还。法院在处理该类案件时，必须对给付方的请求权基础是否存在，请求返还的理由是否正当等问题做出回应。然而，目前我国法律对请托行为的性质和后果并未进行规制，导致司法裁判产生了一定的不统一。对此，上海市第一中级人民法院副庭长、法学博士毛海波在《“请托”问题的法律性质认定与裁判路径选择》一文中提出了自己的看法。
一、基于不同判决结论引发的思考：对返还请求权支持与否的考量
（一）不同裁判观点的归纳：对不同请求权规范选择的必然结果目前司法实践对基于请托引发的争议性质如何、法律关系如何认定存在较大争议，主要有以下观点：
同时，在受请托人未完成请托事项时，双方往往签署借条、欠条，请托人据此以民间借贷法律关系为由诉讼至法院。法院对此又存在如下不同意见：
在不支持请托人请求权的案例中，有的仅判决驳回请托人要求返还财物的诉讼请求；有的则判决对双方从事违法活动的财物和违法所得予以收缴。同时，法院适用的法律依据亦有所差异，《民法通则》第5条关于公民、法人的民事权益受法律保护的原则、第7条公序良俗原则以及《合同法》第52条第2至5项关于合同无效的规则等皆被不同法院作为裁判准则。（二）正当性判断的衡量维度：在返还与不返还之间的两难选择请托所涉判决的案由、法律关系、判决标准、裁判依据皆存在不统一的现象，之所以如此，是因为法院在判决时，涉及一个两难选择：给付人的请托行为固然不恰当，但若不支持其返还请求权，却会让同样具有不当行为的受请托人获取不法利益，这显然会造成不公平。同时还会造成合同效力解释上的困扰：在不法的双务合同中，如仅有一方当事人履行合同，这一原则适用的结果是使该当事人既不能请求对方返还财产，也无法要求对方交付其约定交付的财产。在这种情形下，合同对一方当事人而言是无效的，而对于另一方当事人而言则是有效的；如果双方皆有履行行为，则使不法原因给付双方当事人各自得以保有受领物，从而与承认不法合同有效并无任何差异，此种不法即合法的结果是不合逻辑的。
二、它山之石与法律的价值取舍：否定请托人返还请求权的法理旨趣
对于请托行为，由于我国现行法律缺乏适当规则予以调整，故不得不转向“不法原因给付”这一法理并借鉴域外法经验进行裁判。在多份判决书中，“不法原因给付”这一概念曾被多次提及。所谓“不法原因给付”，是指基于违反强制性法律法规或公序良俗的原因而为之给付。域外法经验多采用了不法原因给付原则上不得主张返还，但诸如不法原因在于受领人一方等例外情形时，可得主张返还的规则。但从法律的价值取舍角度，我们应认识到，对不法给付行为人的事后惩罚虽然必要，但不应成为制度设置的首选目标。从事前对不法给付行为加以遏制，促使其基于对风险与收益的权衡最终放弃请托，从而消除通过请托实现不法目标的行为，才是不法原因给付制度的法理基础所在。
三、对“不法原因”的理解：给付目的性分析与不法范围界定
基于前面分析可知，不法原因给付行为具有不正当性，法院应否定给付人的返还请求权。然而，现实中请托的事项各有不同，其目的亦有所差异，如若将所有请托事项皆认定为不法给付，则显然亦有失妥当。因此，应当确定“不法原因”边界。原因，一般而言，系指当事人订立合同的目的，而目的必然与动机相联，由于动机属于主观领域，具有不确定性和难把握性。因此，必须有一个客观的标准来对此进行推定，通过主体的外部行为来推测其内心的意思。对于不法给付的动机而言， “债务本体论”的判断标准认为，不法动机必须经给付人表示，才可成立不法原因给付。然而，行为人完全可能未将不法动机向对方予以表示，在双方心照不宣的情形下照样可以从事行为实现目的。同时，当事人亦可通过合法形式的行为掩盖非法目的，比如通过签订买卖合同、借贷合同等给付财物，实现不法目的。因此，法院单纯依照“债务本体论”并不能解决对当事人复杂意思表示的探寻，还需辅以意思瑕疵理论进行综合评判。在此情况下，表意人的意思究竟是什么，一般以善意第三人对其意思表示的理解为准。一般而言，违反强行法的规定或者违反公序良俗皆可构成不法原因给付。然而，强行法具有不同性质和种类，各个不同的制定机构皆可规定不同层级的强行规则，违反这些规则是否皆属于不法原因给付值得思考。从我国《合同法》规定的合同无效规则分析，其仅认定违反法律、行政法规强制性规范的合同无效，从该逻辑出发，认定不法原因的强行法也应仅限于此。同时，强制性规定又可被分为效力性强制性规定与管理性强制性规定，这种区分的目的是尽量缩小合同无效的范围，尊重当事人的意思自治，但以此划分来界定是否构成不法原因给付则并不妥当。比如有些管理性规定确实不影响合同效力，但却具有禁止性的内容，违反该禁止性规定的给付也可能归属于不法原因给付。相对于强行法而言，公序良俗的范围更难确定，内涵和外延皆不明确，故而以此认定不法原因给付更需慎重。理论上对公序良俗的细化内容为司法在认定不法原因给付中提供了有益的借鉴，有助于法院根据案件的不同情形作出合理的判断。“公序良俗”的内涵和外延随着时代的变迁亦不断变化，且具有本土化的特点。法院在把握“公序良俗”时，需要密切关注社会动态。
四、请托行为处置基准：对我国相关规则应用的恰当性梳理
（一）请托行为效力认定：无效行为处理规范的可适用性研究有法院依据我国合同无效的相关规定判决受请托人返还请托人财物。然而，这样的判决极有可能造成恶性循环：于请托方，最坏效果乃“毫无损失，下次继续”，裁判纵容甚至鼓励了这种不法请托；于受托方，必须努力实现该请托事项，才能避免将来返还费用，反而增加了请托行为实现最终目的之几率，就立法目的而言，可谓南辕北辙。因此，法院在确定请托行为无效时，不应当适用目前我国立法中有关合同无效后财产返还的规则，而是应当在借鉴国外立法的基础，基于规制不法原因给付的法理基础，认定原则上请托人无权主张交付财物的返还。（二）“收缴”权力的谨慎行使：基于对“恶意串通”行为的规制根据《民法通则》第61条和《合同法》第59条，对于不法原因给付，法院保留“收缴”的权力。但“国家利益、集体利益”的概念外延很大，在实际案件中具有不确定性，且适用此条有公法过于干涉私生活之嫌。从当前的司法判例分析，法院适用该条对当事人的非法利益进行收缴的案件极少，且收缴的金额亦不算大，显然，法院对此保持了极大的克制与理性，极少祭出“收缴”的武器，而是选择刑事、行政等途径追究相关当事人的法律责任。这种克制的理念在不法原因给付的处理中亦应得到坚持。（三）拒绝返还的例外：对“弱反社会性”给付的有限认可如果请托人仅违反的是管理性强制性规定或者公序良俗之外的一般道德，而受领人违反的是狭义的强制性规定或者公序良俗，则可认可相当于不法原因仅存在于受领人一方，给付人仍可主张返还。即当给付人具有“弱反社会性”而受领人具有“强反社会性”时，此时主张返还的请求仍是合理的。当然，何谓“弱反社会性”，有待于法院根据具体案件进行仔细甄别。必须澄清的是，对于该种“弱反社会性”的有限认可，并不意味着认定请托人的交付行为合法，特别在给付人的行为仅具有“弱反社会性”但受领人具有“强反社会性”时，给付人的行为仍然具有不正当性。给付人返还请求权是一项独立的不当得利请求权，有其固有的规范目的、构成要件和适用范围，因此无法将其置于一般的不当得利请求权框架下进行认定。当不法原因在于受领人一方时，请托人可请求返还，但该返还请求权并非基于一般的不当得利请求权，而是基于法律的直接规定，作为不法原因给付不得返还的例外制度予以单独规制。