本文摘编自李洪祥：《国家干预家庭暴力的限度研究》，载《法学论坛》2020年第2期。【作者简介】李洪祥，吉林大学法学院教授，博士生导师，中国法学会婚姻法学研究会副会长，中国民商法律网授权学者。
2016年3月1日，《中华人民共和国反家庭暴力法》（下文简称《反家庭暴力法》）正式施行表明国家干预家庭暴力的积极态度，这也是公权介入私权的典型表现。但是国家干预并不能解决所有发生在家庭成员内部之间的家庭暴力问题，其仍需尊重家庭内部规则的有效性。对此，吉林大学法学院李洪祥教授在其《国家干预家庭暴力的限度研究》一文中，从检视国家干预家庭暴力现状的不足出发，探究了国家干预家庭暴力的正当性与可行性路径，并提出了国家干预家庭暴力的基本原则与有效路径，以期对家庭暴力问题的解决有所助益。
首先，缺乏对亲情因素的关注。一方面，《婚姻法》规定父母对子女有管教和保护的权利和义务。该照顾权内容不明确，导致父母没有认识到并尊重未成年人应有的权益，也没有认识到自己对子女承担的法定义务，从而导致家庭暴力的发生。另一方面，监护制度缺乏未成年人视角，相较于依亲缘关系产生的亲权来看，监护人与被监护人之间理性的因素多于情感因素。国家公权力介入家庭能够以国家监护责任弥补或代替监护人的监护职责，但是却不能替代父母的亲权。立法不能不考虑亲情因素，也不能不关注人们长期形成的生活方式。其次，部分法律规则缺乏可操作性。其一，在2014年《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》（下文简称《处理监护人问题意见》）正式实施以前，《未成年人保护法》虽明确规定了未成年人权益遭受监护人侵害时，被害人可以请求有关公权力对监护人予以行政处罚或撤销监护人资格，但由于实践中缺乏具体实施办法，撤销监护人的规定在人民法院处理针对未成年人的家庭暴力案件的司法实践中很难适用。其二，《反家庭暴力法》第15条将强制带离的权力主体由公安机关变更为民政部门，这无疑会削弱强制带离制度的可行性和作用力。再次，举证责任分配不合理。家庭暴力案件适用“谁主张，谁举证”原则。《反家庭暴力法》虽明确了出警记录、告诫书、伤情鉴定意见三种证据形式，受害人勉强可以通过上述证据证明加害人存在施暴行为，但却无法证明施暴行为与自身损害之间存在因果关系。因此，仍需完善《反家庭暴力法》在举证责任方面的规定。对此，一方面应拓宽证据形式。对于家庭暴力情节较轻的，公安机关对加害人进行的批评教育也应当落实为书面形式，以利于受害人日后可以证明加害人的施暴行为。另一方面，医疗机构为受害人进行医疗救助时应当协助受害人保存医疗救治证据。最后，未充分体现私法自治的基本精神。《反家庭暴力法》现有的诸多家庭暴力的处置方式均是公权力介入的表现，并未规定公权力介入之前的私法自治手段，一定程度上忽视了私法自治精神。理性的介入应当是穷尽私法自治之后的介入，公权介入之前应当尊重当事人意思自治、征求受害人意见，首先促成双方当事人的和解或调解，绝非单方面的直接强行干预。
其一，经济依赖关系的存在。一方面，经济依赖关系是受害人长期受害而无法挣脱的重要原因之一。尤其是在农村地区，受害妇女苦于无法承受独自生活的经济压力而选择继续受害的不在少数。另一方面，经济优势一定程度上再次增强了施暴方的施暴自信，掌握经济主权一方循环施暴的可能性极大。其二，精神依赖关系存在。所谓精神依赖关系主要是亲情依赖，而亲情依赖可分为直接的亲情依赖和间接的亲情依赖，直接的亲情依赖是指受害人对施暴方的亲情依赖，间接的亲情依赖是指受害人对第三方的亲情依赖。前者典型例证表现为父母对子女实施家庭暴力，子女因为亲情依赖关系的存在而放弃挣脱；后者典型例证表现为妻子因为对孩子存在亲情依赖关系而在丈夫对己实施的家庭暴力面前选择继续忍受。其三，封建思想和道德约束。一方面，受男尊女卑、夫为妻纲等封建宗法伦理观念影响，家庭暴力受害方在家庭暴力面前既无体能方面的抵制优势，又有主观上的逆来顺受思想。另一方面，传统封建思想尤其是男权思想的残余仍在侵蚀部分男性。部分男性施暴方认为其经常性实施的“教训”妻子的行为并非家庭暴力，即便属于家庭暴力亦属天经地义之举，他人无权干涉。
首先，20世纪现实主义法学的发展使得私法越来越趋于社会化、公法化，政府权力的扩张也使得私权自治范围缩减。出于保护公共利益考量和人权保障的需要，公权干预或者限制私权具有合理性和正当性。良性家庭秩序回归的有效手段在于通过公权的介入改变施暴方权力控制模式，将施暴方剔除家庭空间，使其为自己行为负责，私权自治已经无力改变既有的权力控制模式。其次，和谐的婚姻家庭与亲情均不能成为庇护家庭暴力这类违法行为的保护伞。公权对家庭暴力的漠视或不干预实际上是纵容违法行为，置亲情和家庭于不顾的行为。再次，家庭暴力的施暴方往往具有反复施暴的特征，其习惯性攻击对象不仅限于家庭成员，甚至可能针对社会第三人，有损公共利益。最后，国家干预家庭暴力可尽早阻止或切断家庭暴力对子女的不良影响，防止子女陷入家庭暴力的恶性循环。首先，国家干预家庭暴力的限度应当依不同类型主体分而视之。
其次，考量家庭暴力与婚姻关系交叉时国家干预家庭暴力的限度，主要涉及《婚姻法》与《反家庭暴力法》的衔接问题。家庭暴力引发的离婚案件主要牵涉三层法律关系：第一层为是否解除双方婚姻关系；第二层为如何分割夫妻共同财产；第三层为如何判定子女抚养权归属。法院审理因家庭暴力引发的离婚案件的过程也是国家干预家庭暴力的表现形式之一，上述三层法律关系的不同处理结果反映出国家干预家庭暴力的不同程度。
第一，切忌法律万能论。法律是维护婚姻家庭关系的最后防线，在伦理道德失效或无力时介入婚姻家庭关系，主要通过强制性约束方式调整失衡婚姻家庭关系。第二，尊重家庭自治。家庭暴力问题中不乏诸多道德问题，尚需家庭自治和道德约束予以规制。公权应让位私权，婚姻家庭方面的权利属于私权，对婚姻家庭关系的法律调整主要由私法实现。第三，适当注意原则。国家有适当注意义务保护外国人免受私人个人的侵害，妇女可作为外国人受国家注意义务保护，这便是适当注意原则。国家干预家庭暴力需掌握一定的干预尺度，该尺度以适当注意原则为标尺，具体包括四个方面的衡量标准：合理的预防、严肃的调查、适当的惩治和适足的赔偿。国家负有保护受害人不受家庭暴力侵害的积极义务，违背该积极义务可以引致国家责任的承担。
家庭伦理亲情规范是多种家庭行为规范的综合，在家庭领域中起着调解家庭矛盾，约束家庭成员行为，促进家庭和谐稳定的多重作用。要对家庭暴力行为进行救赎，要求家庭成员必须遵守亲缘伦理，加强道德自律、遵守配偶伦理、加强道德教化。当家庭自治已不能规制家庭成员的暴力行为并侵害了他人的权益时，有必要建立家庭自治的约束机制。将最低限度的伦理亲情上升为法律规则来明确家庭成员的各项权利与义务，从而强制家庭成员、强制监护人为一定行为或不为一定行为。我国没有区分亲权和监护权，我国关于未成年人监护制度亟需立法完善。《反家庭暴力法》中最具强制性的保护措施仅有人身安全保护令一项，该措施只能适用于家庭暴力的事后救济。国家对家庭暴力的干预应当贯穿于家庭暴力的事前预防、事中控制和事后救济三个阶段。应当建立事前预防的针对施暴人的强制报告义务、对于正在发生的家庭暴力强制隔离施暴方以及强制带离受害人和对施暴方进行行为矫治等机制。
国家干预家庭暴力需要穷尽家庭自治和社会自治的一切手段为前提。国家干预家庭暴力作为解决家庭暴力问题的外部规则，其必须辅助于家庭自治这一内部规则的适用，需尊重受害人意思表示，考虑家庭亲情因素，做到适时有限的干预。且国家干预家庭暴力需区分不同类型受害人，做好该法与其他既有相关法律规范之间的法律适用衔接工作。
楼秋然：如何设计董事职务期前解除规则？| 前沿