杨立新：民法典婚姻家庭编完善我国亲属制度的成果与司法操作 | 前沿

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本文摘编自杨立新：《民法典婚姻家庭编完善我国亲属制度的成果与司法操作》，载《清华法学》2020年第3期。本文未经原文作者审核。

【作者简介】杨立新：中国人民大学法学院教授，中国民商法律网授权学者。

全文共3321字，阅读时间约8分钟。

《中华人民共和国民法典》将原《婚姻法》和《收养法》编纂成为民法典婚姻家庭编，终于使得婚姻家庭法回归民法，以新的面貌出现在我国的社会生活中。了解我国的亲属法律制度究竟发生了哪些变化，不仅对民法典亲属法的司法操作具有重要意义，更重要的是对社会以及婚姻家庭生活的引导具有更大价值。对此，中国人民大学法学院杨立新教授在《民法典婚姻家庭编完善我国亲属制度的成果与司法操作》一文中，以参加立法的视角，对婚姻家庭编进行全面检视，揭示我国亲属制度的创新和发展，对我国婚姻家庭制度基本法理进行简要阐释，提出司法操作的指导思想和具体做法。

一、完善：婚姻家庭编对我国亲属制度的主要修改

（一）婚姻家庭编“一般规定”对亲属法制度的修改

（二）对结婚规则的创新性规定

（三）对亲属身份关系规则进行的新修改

（四）有关离婚规定的新规则

（五）有关收养的新规则

二、检视：婚姻家庭编的立法亮点与规则完善的原因

（一）婚姻家庭编立法的十大亮点

1.第一次规定亲属的基本制度

婚姻家庭编第一次在第1045条规定了亲属的基本法律制度，标志着我国民法典婚姻家庭编就是民法的亲属编。

2.第一次规定家庭成员和家庭关系建设

婚姻家庭编特别重视家庭成员的规定和家风建设。通过规定家庭成员和家风建设，可以实现家庭关系的稳定，为社会进步和社会发展提供保障，让人民安居乐业，享受幸福安康的生活。

3.第一次规定亲属法律行为为民事法律行为

原《婚姻法》未对亲属法律行为予以规定。因此，《婚姻家庭编》第1046条、第1049条、第1076条、第1104条及第1114条的规定，在亲属法律关系中具有特别重要的意义，并且是民法典总则编关于通过民事法律行为确立和解除民事法律关系规定的具体体现。

4.第一次确认身份权及身份权体系

民法典确认身份权的过程是：第一，《民法总则》通过第112条宣告了我国身份权的概念。第二，《民法典人格权编》第1001条第一次明确使用“身份权利”的概念，开启了我国民法使用身份权的先河。第三，在婚姻家庭编第三章“家庭关系”的第一节“夫妻关系”，规定的就是配偶权，第二节“父母子女关系和其他近亲属关系”，规定的是亲权和亲属权。民法典通过以上这些方法，完整地规定了亲属关系的身份权制度，以及由配偶权、亲权和亲属权构成的身份权体系。

5.第一次规定夫妻共同亲权原则

民法典对夫妻共同亲权的规定主要体现在两处，首先是《总则编》第26条第1款的规定，表达了共同亲权原则的基本要求；其次是《婚姻家庭编》第1058条对原则的进一步规定，确立了共同亲权原则的具体规则。

6.第一次规定家事代理权

一些法院在司法实践中依据法理逐步承认了家事代理权以解决相关纠纷，取得了很好的效果，司法解释对此予以确认。《婚姻家庭编》第1060条规定了家事代理权，弥补了这一立法疏漏，完善了配偶权的支分身份权内容。

7.第一次规范夫妻共同债务

在民法典编纂中，各界普遍要求婚姻家庭编规定夫妻共同债务的规则，故婚姻家庭编草案在二次审议稿中加进了现在的第1064条，借鉴司法解释的有关规则，基本上解决了这个问题。

8.第一次规定亲子关系确认和否认

原《婚姻法》在亲子关系中出现了较多立法缺漏，导致出现相关纠纷时缺少解决的规则，司法解释也没有相应规定。《婚姻家庭编》第1073条增加了确认或者否认亲子关系的规则，弥补了亲子关系中的制度缺漏。

9.第一次规定离婚冷静期

鉴于我国离婚数量和离婚率不断攀升，影响家庭关系稳定，婚姻家庭编采取冷静期的立法措施进行适当限制。《婚姻家庭编》第1077条、第1079条，规定了由登记离婚和诉讼离婚两个冷静期构成的离婚冷静期制度，将会比较有效地控制离婚数量和离婚率的不断攀高。

10.第一次规定身份权请求权为身份权保护方法

原《婚姻法》没有规定过身份权请求权，形成立法缺漏。当身份关系的义务人不履行义务时，缺少明确的救济方法，只能依靠侵权法的救济，形成了对身份权保护不周的问题。民法典第1001条确立了身份权请求权的救济方法，只是没有规定在婚姻家庭编中，而是规定在人格权编中。

（二）婚姻家庭编完善亲属规则成功的主要原因

三、适用：婚姻家庭编规定的亲属法规则的司法操作

婚姻家庭编对完善我国亲属法规则有了重大进展，应当予以充分肯定，但仍存在规定比较原则、缺少具体规范、欠缺一些亲属法律制度等不足。因此，在司法操作中适用婚姻家庭编的时候，应当准确理解法律规定，正确调整婚姻家庭关系即亲属关系。

（一）适用婚姻家庭编亲属法规则的司法操作指导思想

（二）适用婚姻家庭编亲属法规则的司法操作具体问题

1.正确理解家庭的民法地位

民法典有关家庭的规范没有准确的概念依附，缺少有关家庭的法律规则。在司法实践中，一方面，应当特别看到家庭在婚姻家庭领域中的重要地位，在司法操作中维护家庭的地位和稳定；另一方面，对于家庭关系出现的问题，采用习惯和法理，用民主的方法处理家庭纠纷，使家庭的地位更稳固，家庭成员之间的关系更和睦。

2.正确适用亲属基本制度的具体应用规则

婚姻家庭编没有对基本的亲属制度作出具体规定。在司法操作中，一方面应当看到，我国近亲属制局限了亲属之间产生权利义务的范围。另一方面，应当对亲属制度用习惯和法理作为补充，特别是关于亲等、亲系等亲属基本规则应当掌握好，完善亲属基本制度的知识储备。

3.认定夫妻共同债务规则须妥善保护债权人的债权

对夫妻共同债务，婚姻家庭编借鉴司法解释的内容，对保护夫妻未共同举债主张的一方显然十分有利，而对债权人的债权保护明显不利。在司法操作中应当注意，保护好夫妻债务的债权人的合法权益，不能有太大的偏差，否则，不仅对私人借贷会造成影响，也会对金融机构的借贷增加压力，造成融资困难，影响社会经济的发展。

4.确认亲子关系或者否认亲子关系的具体规则适用

婚姻家庭编增加规定了亲子关系的确认和否认的一般规则，但仍需构建一个完整的系统，才能够解决好这些纠纷。第一，应当确立亲子关系确认和否认的必要前提，即“夫妻在婚姻关系存续期间出生的子女，则推定丈夫为其父亲”的规则。第二，《婚姻家庭编》第1073条的规定需要具体规则才能操作，应当通过实践，借鉴习惯和法理，积累经验，形成具体的操作规范。第三，在司法操作上需要建立这种观念，不得歧视非婚生子女的身份地位。

5.正确认定人工生殖技术生育子女的法定地位

通过代孕方法生育的子女究竟是何种法律地位，司法解释和当前立法均没有规定。在婚姻家庭编对此没有规定的情形下，法院应当依照司法解释的规定精神，认定通过代孕已经出生的子女为婚生子女。

6.适用登记离婚冷静期规则的特别要求

对特殊的不能适用冷静期的情形应当不受冷静期的限制，否则，会导致不利后果出现。对此，应当借鉴韩国的做法，对特殊情形，即“因暴力将会对当事人一方造成无法忍受的痛苦等应予离婚的紧急情形”的时候，可以缩短或者免除冷静期（熟虑期）的期间。

7.对同居关系的法律调整

《婚姻家庭编》第1042条第2款并没有禁止无配偶者与他人同居，因而同居是不违反法律的行为。在司法实践中，应当明确的是：第一，他们同居期间所生子女的法律地位应当受到尊重。第二，非婚生子女对父和对母均享有亲权，且对父和母的近亲属产生身份权，有确定的权利义务关系。第三，同居男女在同居期间的财产在没有约定的情况下，应当为按份共有。

8.如何对待同性性伴侣发生的问题

在司法操作上，依照法律不能认定同性恋者的同居具有法律上的效力，能够做到的是：第一，不能侵害同性恋者的权利。第二，他们或者她们领养或者通过人工生殖技术生育的孩子，应当认为是非婚生子女，适用《婚姻家庭编》第1071条规定。第三，对于同性恋者的正当权利诉求，应当予以保障。

四、结语

婚姻家庭编使我国的亲属法律制度有了相当程度的完善。这对于加强家庭家风建设，确认和保护身份权利，依法调整亲属法律关系，推动我国社会的不断进步和发展，具有重要的意义。在法律适用中，应当统一司法操作的指导思想，坚持亲属法的私法属性，对法律的原则性规定依照习惯和法理予以补充，顺应社会和时代的发展，稳定婚姻家庭关系，维护我国的亲属法律秩序。

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实习编辑：曾瑶

责任编辑：王红丽

图片编辑：金今、张凌波、林嘉悦