谢鸿飞：连带债务人追偿权与法定代位权的适用关系 | 前沿
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【作者简介】谢鸿飞，中国社会科学院法学研究所、法学研究所私法研究中心研究员、博士生导师，中国民商法律网授权学者。
在我国民法典规定连带债务人同时享有追偿权和法定代位权。但是，这两种权利存在的目的相同，都是为了使连带债务人超额履行后向其他债务人追偿。因此，关于追偿权和法定代位权的适用关系，素有争论。对此，中国社会科学院法学研究所谢鸿飞教授在《连带债务人追偿权与法定代位权的适用关系——以民法典第519条为分析对象》一文中，从两种权利的构成要件和法律效果入手，分析了传统“竞合说”存在的矛盾和缺陷，进而揭示统一适用两种权利的正当性，并从不同角度对两种权利如何一体行使提出优化方案。
（一）追偿权与法定代位权的成立要件
债务人在取得追偿权后才能取得法定代位权，追偿权是法定代位权产生的前提和基础，二者的目的都是保护已为清偿的债务人的利益，成立要件完全一致。而在权利范围上，法定代位权的范围由追偿权决定，因为若法定代位权的范围超过追偿权，则会形成循环追偿，追偿权人的利益也难以得到充分保障。
（二）追偿权与法定代位权的法律效果
连带债务人的追偿权和法定代位权的成立要件相同，这决定了二者的法律效果存在共同点。但追偿权和法定代位权毕竟是两种不同的权利，二者在法律效果方面也必然存在差异。
1.追偿权与法定代位权相同的法律效果
首先，追偿权与法定代位权均适用按份之债规则。在追偿权人行使追偿权时，债务人的债务为按份之债，追偿权人只能依据各债务人的份额进行追偿。而法定代位权是对债权人的代位，从理论上而言，法定代位权人可以请求其他债务人承担连带债务，但若如此，便会造成追偿权的循环。其次，追偿权和法定代位权针对的债务数额范围存在重叠，即主债权及相应的违约金和利息等。
2.追偿权与法定代位权不同的法律效果
首先，从权利的取得方式看，追偿权自动取得，无需通过专门法律程序；而法定代位权是追偿权人法定继受原债权人的债权，应参照基于法律行为的债权转让程序和规则。其次，从请求权行使的阻却事由来看，追偿权是一种原始取得的权利，故通常不会存在负担；而法定代位权是继受取得的权利，代位权人的法律地位、权利义务等与债权人相同，因此，其他连带债务人可向法定代位权人主张其对债权人的抗辩。再者，从时效的起算点看，追偿权的诉讼时效应从成立时起算，且在债务人提前超额清偿债务时，追偿权的诉讼时效从债权实际到期之日起算；而法定代位权是对原债权人债权的继受，其时效起算点与原债权相同。
最后，从权利范围看，一般两种权利的范围一致，但若追偿权人为清偿支付费用或遭受了损失，权利范围便会产生差异。若支付的费用或遭受的损失是因为追偿权人的过失造成的，损失和费用应由追偿权人自行承担，此时追偿权的范围小于法定代位权的范围；但若支付的费用是合理必要的且追偿权人无过失，便可要求全体债务人承担，但其并非债权的内容，此时追偿权的范围便大于法定代位权的范围。此外，追偿权是连带债务人相互之间的权利，因此权利人无法主张连带债务上的各项担保；而法定代位权是对原债权的继受，原债权上的从权利也与债权一并转移。
通说认为，追偿权与法定代位权的目的相同，都是为了保障已为清偿的债务人的利益，故二者构成竞合关系，由权利人择一适用即可。但在逻辑上，竞合说存在两大问题：一是它与传统请求权竞合理论所阐释的构成要件不同。请求权竞合的前提是同一法律事实，满足不同的构成要件，基于不同的法律规范可产生性质不同的请求权，而追偿权和法定代位权的构成要件完全相同，并不能产生竞合关系。二是关于法定代位权目的的学说与竞合说相悖。若两种权利构成竞合，则权利人选择任何一种权利均可实现其目的，但根据通说，法定代位权的目的是强化追偿权，弥补在法教义学框架下追偿权效力的不足，因此，只有权利人同时享有追偿权和法定代位权，才能充分实现追偿的目的。
（二）追偿权与法定代位权一体适用说的提倡
1.一体适用说的基础
民法典第519条第2款用“并”字连接追偿权和法定代位权，从文义解释角度，连带债务人同时享有这两种权利，而不是只能择一适用。对追偿权和法定代位权可进行一体适用，首先是由连带债务本身的特征决定的。在连带债务中，债权人可以选择任意债务人清偿全部或部分债务。当债权人请求某个债务人履行债务时，被请求的债务人有权请求其他债务人履行其份额。若其他债务人及时履行义务，追偿权便不可能产生；但若其他债务人不为履行，就会对已为清偿的债务人造成不利益，因此，法律同时规定追偿权和法定代位权，以法定代位权补强追偿权。其次，可以实现追偿权人、其他连带债务人及债权人的利益平衡。追偿权和法定代位权一体适用，保障追偿权人的分摊请求得以实现，在此情形下，债权人获得全部或部分清偿，其他债务人的利益也不受影响。
2.一体适用说的障碍及其克服
在对追偿权和法定代位权进行一体适用时，有必要对一些理论阐释予以澄清。一是诉讼时效的问题。通说认为法定代位权的时效起算点与原债权相同，但实际上原债权已因清偿等事由消灭，只是因为法律拟制其继续存在，其时效依原债权为准计算不妥当。二是阻却请求权的事由。通说认为追偿义务人不能向追偿权人主张其对债权人的各项抗辩事由，而法定代位权人则受各种阻却事由的限制。但若连带债务人明知债权已罹于失效，却未提出抗辩而为清偿，其在追偿时，若其他债务人不能主张诉讼时效的抗辩，则显然不公。若采取一体适用的法政策并进行相应的法技术构造，肯定法定代位权的目的只是为了补强追偿权，则两者仅需统一法律效果即可，由通说理论导致的统一障碍也可被克服。总之，在追偿权与法定代位权竞合说的框架下，两种权利法律效果的区分被夸大了，两者的关系应处理为：追偿权是基础性的、独立的权利，决定了法定代位权是否成立及其范围。
在对两种权利进行一体适用时，应对债务人可主张的阻却事由予以统一。关于诉讼时效，应统一从清偿之日起算，至于其他事由，可以考量追偿权人在履行债务时未主张阻却事由的可归责性，若其存在过错，则应赋予追偿义务人相应的抗辩权利。
（二）追偿权的补强
若债权人获得清偿后抛弃债权上的从权利或毁损担保物等，便会导致法定代位权人的部分权利落空，那么债权人是否应承担责任？民法典第409条、第435条和第698条分别规定，抵押权人放弃抵押权、质权人放弃质权和债权人放弃保证时，其他担保人可相应免责。这些规则类推适用于连带债务，但需要明确两点：其一，法定代位权人在清偿债务后，继受了原债权及其从权利；其二，若债务未被全部清偿，法定代位权人仍为连带债务人。因此，法定代位权人只有在可行使从权利而原债权人抛弃从权利或毁损担保物，导致其追偿落空时，才能向债权人主张损害赔偿。
（三）债权人利益的保护
民法典第519条第2款为追偿权和法定代位权的行使设定了条件，即“不得损害债权人的利益”。在连带债务人仅向债权人为部分清偿时，债权人的剩余债权优先于债务人的追偿权。若原债权上有担保物权，法定代位权人也不得优先于债权人，而主张对担保物权的实现。
（四）担保权的取得与行使
依据民法典第547条，受让人在取得债权的同时亦取得其上的从权利，且从权利不因未履行转移登记手续或者未转移占有而受到影响。法定代位权人行使担保物权时，也无需经过变更登记或取得质押物。但与一般担保权的行使不同的是，法定代位权人本身是连带债务人，被担保的债务可能是自身承担的债务，对此，需要区分不同的担保情形：
一是法定代位权人自身或第三人对其债务份额的担保。对这种担保，法定代位权人没有行使的意义。二是对其他债务人债务份额的担保，追偿权人自然可以行使。三是对整个连带债务的担保。这种情形下，若担保由追偿义务人提供，则追偿权人可以行使；若担保由第三人提供，只有在连带保证人未与债务人约定其承担保证责任后有权追偿时，已为清偿的债务人才可向保证人追偿。
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