谢鸿飞：民法典担保规则的再体系化——以《民法典各分编（草案）二审稿》为分析对象丨前沿

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本文选编自：《民法典担保规则的再体系化——以<民法典各分编（草案）二审稿>为分析对象》，载《社会科学研究》2019年第6期。
【作者简介】谢鸿飞，中国社会科学院法学研究所研究员，中国民商法律网授权学者。

全文共3774字，阅读时间约9分钟。

2007年《物权法》取代了1995年《担保法》中的担保物权规定，《担保法》原本熔于一炉并尝试进行体系化规定的担保物权和担保债权被分解到不同单行法。这也影响了我国《民法典》的体系：在《民法典》（草案二审稿）中，担保物权被规定在《物权编》中，保证作为有名合同被规定在《合同编》中，定金则纳入《合同编》总则“违约责任”章，紧随违约金的规定。然而，这一担保规则体系存在种种问题。对此，中国社会科学院法学研究所谢鸿飞研究员在《民法典担保规则的再体系化——以<民法典各分编（草案）二审稿>为分析对象》一文中，围绕《担保法》将担保规则初步体系化后，民法典如何对担保规则再次体系化的问题提出了自己的见解。

一、担保规则内在体系的要素及其关系

（一）担保规则内在体系的要素构成

担保规则内在体系的特色在于，它通常涉及三方当事人，内在体系的要素数量更多，相互之间的冲突和妥协也更为精妙。担保规则的内在体系应包括如下诸要素：

要素	内涵	在民法典各分编中的体现	建议
自由	突破物权特定原则，担保类型增加，被担保的债权范围更为广泛	《物权编》第186条增设海域使用权作为抵押权的标的，同时沿袭《物权法》第180 条的兜底条款	修改《物权编》第231条的兜底条款
安全	来自物权法定，以公示和优先受偿次序为核心要素	公示：《合同编》第431条、第536条、第522条之6	《物权编》在规定登记和公示之外需进一步扩张，将“控制”通过解释纳入“占有”
优先受偿次序：《物权编》第205条、第206条
效率	要求减少担保交易的各项成本，核心内容包括公示、担保物权的实现程序和流通	公示：建构动产统一登记制度；采纳声明登记制	《物权编》明确动产统一登记制度
担保物权的实现程序：《物权编》第201条	将直接诉诸非诉程序改为担保人通过自力救济直接实现担保权
流通：现行法中抵押权无法单独转让	《物权编》明确抵押权顺位固定和所有权人抵押
平等	应当平等的，平等；不应当平等的，不平等	《物权编》维持《物权法》176条：债务人和第三人同时提供担保时，优待第三人
优待提供保证的第三人	平等对待提供物保和提供保证的第三人
《物权编》第179 条、《合同编》第472 条将担保合同从属性的例外统一限定	《物权编》应对抵押权和权利质押的客体采取相同的法政策
法定担保物权作为“超级优先权”	意定担保物权和法定担保物权应尽可能趋同
民事保证与商事保证区分不明	区分民事保证人与商事保证人
公正	通过法律介入，实现当事人权利义务的均衡	担保人的一般公正：尚无明文规定	赋予第三担保人保证责任除去请求权
自然人担保人的特殊公正：尚无明文规定	对保证人和债务人课以信息提供义务

（二）担保规则内在体系的融贯性

担保规则内在体系的融贯不可能通过简单的价值取舍来实现，而是必须通过妥协和权衡来完成。

1.自由与安全

《物权编》修订中争议很大的抵押期间抵押物的转让问题体现了自由与安全这两种价值的冲突。《物权编》第197条原则上以抵押权的追及力为基础重构了抵押物转让制度，平衡了抵押权人的所有权自由和债权人的债权安全。但它许可当事人对抵押物的转让另行约定，在债权人多为强势一方的场合，本条的平衡机制将会彻底被架空。因此，有必要废除本条的但书规定。

2.安全与效率

安全与效率在担保领域也有诸多冲突，以担保物权公示的内容和 “后序优先”的特殊受偿规则为例。

（1）公示的内容

交易登记	隐含了国家对物权的确认和国家信用的“再担保”	旨在确立和保护公众信赖
声明登记	国家践履其公共服务职能，不做任何权利真实性、准确性和完整性的承诺	提示当事人标的物上存在他人的权利负担，促进当事人沟通

声明登记可能造成欺诈性登记，且若不规定强制性的信息提供义务，第三人将无法顺畅地与债权人、担保人沟通。声明登记与沟通的整体社会成本，未必比交易登记制低。衡诸我国政府与市场的关系、市场信用的建设等国情，我国登记采交易登记制更为合理。

（2）“后序优先”

《物权编》第207条在留置权“后序优先”之外，引入了超级优先权和购置款融资担保规则，规定在动产抵押担保的主债权是抵押物的价款时，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人就该物优先于除留置权人以外的其他担保物权人受偿。这种权利的正当性虽然受到质疑，但它的实用主义为安全和效率两种价值之间的妥协提供了良好的方案。

3.自由与公正

担保领域内的自由与公正冲突的实质是个体的自由意志与国家关爱之间的冲突。内在体系融贯的基本原则是，若存在两种价值都能接受的中间道路，则应采之。比如禁止流押和流质条款，其存与废都会引发激烈争议，但赋予受损方在一定条件（如担保物价值与债权的差额超过30％）和一定期限内（如参照可撤销合同的除斥期间）的撤销权，更为允当。

4.多个要素的关系

制度设计时，还需考虑多个要素之间的冲突。以让与担保入法的必要性为例，让与担保构造形态多元，且有利于提升担保物权实现的效率，为实务所需。然而，若承认让与担保，在债权人普遍强势的情况下，其他类型的担保物权适用的余地可能就很小。可见，让与担保是否入法，至少需要从自由、公正、安全和效率等要素通盘考量。

二、担保规则的外部体系建构

（一）外部体系的建构技术

1.“提取公因式”的运用

“提取公因式”包括两个层次：首先从保证和担保物权分别抽象出各自的一般规则，然后提取这两部分的共同规则。我国法的保证部分无法也无需抽象出一般规则。而在提炼担保物权的共同规则时，《物权编》还远未臻于至善，立法重复还相当普遍，背离了体系化的基本要求，应通过提炼一般规则来避免。

保证和担保物权是基于共同的功能被作为担保制度统一构建的，因此两者存在诸多共同规范。《合同编》和《物权编》多处分别规定了这些规范，造成了条文重复甚至不一致。较为典型的有反担保、独立担保、担保债权的范围、主债变化时的担保责任等。这种立法技术不仅造成了重复，而且还使本应共同适用的规范在另一担保领域的残缺。较为理想的方案是，通过设定“一般规定＋准用规范”的方式解决。

2.审查体系一致性

外部体系的一致性评价的目的主要是消除规范矛盾。目前民法典分编草案还或多或少存在一些评价矛盾。如《合同编》第490条规定的保证人的追偿权，一是在《物权编》未做相同的规定也没有准用规范，若第三物上保证人不享有追偿权，则有违平等原则。二是与《物权编》第183条禁止混合共同担保中的担保人相互追偿的规范相抵触，因为担保人的代位权隐含了对追偿的承认。

除了民法典各分编内部的体系一致外，立法时还应审查民法典与其他法律的一致性。如将《物权编》第202条修改为“抵押人被宣告破产或者解散清算”，与《公司法》更为协调。但如立法者基于特定的价值抉择，刻意增设某种不一致的规范，则不应认定为体系违反。

（二）担保规则体系的体例

1.担保规则的实质总则

保证和物保存在共同规则，将担保的一般规则置于担保物权，同时在保证合同中设置准用规范更妥。《合同编》保证合同章的第479条第2款规定“最高额保证除适用本章规定以外，参照适用物权编关于最高额抵押权的规定。”这是目前唯一关于保证合同可以参照适用物权编有关规定的条款。在提炼出两者的共同规范后，保证合同部分直接规定一条抽象的准用规范即可。

2.保证合同的体例

《合同编》将保证合同规定在第13章，在借款合同之后，租赁合同之前，可能是考虑到保证合同担保的多为借贷之债。但既然保证可担保所有的合同之债和法定之债，则保证居于合伙合同之前似乎更佳（因合伙合同通常无需担保）。保证合同分为“一般规定”和“保证责任”两节，但两节并非一般规定和特殊规定的关系，建议将第一节修改为“保证的成立与保证方式”。

3.担保物权的体例

《物权编》以担保物权的类型为基础，建构了一个清晰和较为完备的担保物权“总分”体系：一般规定—抵押权（一般抵押权、最高额抵押权）—质权。在抵押权的内部结构中，目前草案中的“一般抵押权”和“最高额抵押”难以并列，逻辑上也不成立，建议将抵押权一章分为不动产抵押权、动产抵押权和最高额抵押权三节。

（三）担保规则外部体系与民商关系

《担保法》被质疑的一个重要方面是未区分民商关系，未能反映民商事领域担保关系的不同特征。若能有效区分民事和商事担保，则内部体系融贯性的难题可较好化解。其中较为重要的问题包括：其一，担保的从属性。对独立担保，基于契约自由肯定商人可从事独立担保，基于实质公正则否定自然人的这一权利。同时基于公平和效率的考虑，由强至弱建构显失公平、基础交易违法、明显滥用付款请求权、单据无效、单据欺诈、独立担保违法对独立担保的独立性破坏程度。

其二，对当事人未约定保证方式时保证责任方式的推定。《担保法》第19条推定为连带责任，将其作为普遍规则，有“过度商化”的嫌疑。《合同编》第472条第2款推定承担一般保证责任，似乎又走到了另一个极端。比较妥当的方式是商事担保尤其是专业担保公司的保证推定为连带责任，民事保证则推定为一般保证。

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责任编辑：朱雅文、孙艺丹

图片编辑：金今、张凌波、林嘉悦