龙俊：民法典物权编中让与担保制度的进路 | 前沿

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本文选编自龙俊：《民法典物权编中让与担保制度的进路》，载《法学》2019年第1期。

【作者简介】龙俊，清华大学法学院副教授、博士生导师，中国民商法律网授权学者。

全文共3402字，阅读时间约11分钟。

关于民法典是否应该规定让与担保制度，我国民法学界向来存在争议，既往的研究结论往往是要或不要这样全有全无式的定性判断。有无可能存在这样一条路径，既能发挥其难以被取代的制度功能，又能规避其带来的各种问题？对此，清华大学法学院龙俊副教授在《民法典物权编中让与担保制度的进路》一文中，对传统让与担保制度的局限性以及“后让与担保”制度的危险性进行分析，揭示了让与担保制度的特殊功能价值，在此基础上，对我国民法典中让与担保制度的设计提出了三条可行进路。

一、传统让与担保制度的局限性

让与担保指的是债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的财产权移转于担保权人，而使担保权人在不超过担保目的的范围内取得担保标的物的财产权，在债务受清偿后，标的物返还于债务人或者第三人，在债务不履行时，担保权人就该标的物受偿的制度。

（一）动产让与担保制度的隐蔽性

通过占有改定方式完成公示的动产让与担保制度，实现了担保权人和占有人的分离。然而，这一优势也恰恰是其最大的问题所在。将占有改定定位为一种公示方式，其实质是物权公示原则在动产交易领域发生了重大妥协，即间接地承认了意思主义，通过一种隐秘方式使债权人就债务人某一动产上的权利优先于债务人的其他债权人。

这种制度设计给交易安全带来的危害体现在：一方面，如果债权人和债务人就某一动产达成了让与担保合意，由于缺乏真正的公示，债务人的其他债权人无法查知；另一方面，在执行程序或者破产程序中，如果债权人和债务人通过倒签合同的方式虚构动产让与担保，完全可能掏空债务人的一般责任财产。

正在编纂的民法典致力于消灭隐形担保，在这一背景下，如果承认采用占有改定这种伪公示方式的动产让与担保，则与立法大方向背道而驰。

（二）比较法上对动产让与担保隐蔽性的补救

在德国法中，善意取得制度在一定程度上缓解了让与担保缺乏公示性给交易安全带来的威胁。德国法肯定了让与担保的标的物可以发生善意取得，受让人的善意是被推定的；德国法也肯定了质权的善意取得。

除了广泛承认善意取得制度之外，日本法通过在动产让与担保中导入“登记”这一新的公示制度，减轻动产让与担保对交易安全的破坏。在第三人是金融机构的场合，如果因没有查询该登记簿而不知在先的动产让与担保，则会被认定为有过失而不能构成善意取得。

在美国法中，无论当事人通过哪种方式设立担保，都要统一适用《美国统一商法典》第九章的规定，按照担保的规格进行公示（公示方式中最重要的就是登记）。这一方案从根本上解决了各种担保权（包括让与担保）的公示问题。

综上所述，各国或地区都在努力解决让与担保缺乏公示的弊端，通过登记解决让与担保交易的公示问题是大势所趋。

（三）传统让与担保与我国既有制度的体系调和

对于让与担保制度的引入，必须慎重考虑以下两个因素：首先，必须解决动产让与担保缺乏公示的问题。如果不加改造直接引入我国民法典，则这种新增的物的担保类型会对已有的担保类型形成破坏性的效果。其次，必须论证让与担保制度具有有别于其他担保制度的差异性，而且该差异能够形成核心竞争力。

二、“后让与担保”制度的危险性

“后让与担保”是指在借贷时同时订立买卖合同，买卖合同的价金等于借贷数额加上利息，约定如果不还债，就可请求实际履行买卖合同。

基于以下几方面的理由，对“后让与担保”交易模式的担保物权效力予以否定。首先，在绝大多数没有做预告登记的交易中，如果肯定这种交易模式具有担保物权的效力，无异于承认了隐形担保的效力，前述隐形担保的各种弊端也将浮现。其次，就“具有担保作用”和“构成担保物权”这组概念的辨析而言，“后让与担保”并不构成担保，其所具有的泛化的担保作用，宜称之为督促作用。因为，一项措施是否构成担保，应该在成立、生效之时就确定下来，而不应从该项措施的最终效果判断。然而，在“后让与担保”中，所有权一开始并没有发生转移，在整个交易中一直是以买卖合同在“担保”借款合同，直到债务人到期不清偿债务时，才有可能履行买卖合同（如果法院认可），此时才发生所有权移转。

“后让与担保”交易模式在当事人之间的效力，与是否公示并无关联。该交易模式本质上属于“名为买卖，实为借贷”，即为一种虚伪表示，其效力取决于虚伪表示之下隐藏的法律行为的效力。此处，隐藏的法律行为可以解释为以买卖合同的履行督促（而非担保）借款合同的履行，在本质上是一个无名合同。我国现行法上至少有两项规范涉及该无名合同的效力判断：一是高利贷禁止。如果最终履行买卖合同，根据房屋价值折算的年利率超过24%，就在实质上构成高利贷，超过部分应为无效。二是流质流押禁止。如果在严格意义上贯彻流质流押禁止，则该交易模式不仅没有对外担保效力，对内也没有任何效力；如果认为该规范没有穿透效力，那么后让与担保虽然没有对外效力，但是在对内关系中，以年利率不超过24%为限，可以要求履行买卖合同。

三、让与担保制度的特殊功能价值

（一）核心功能：为强制平仓提供制度基础

我国融资融券业务中的强制平仓制度，是指证券公司向客户融资、融券，并向客户收取一定比例的保证金（保证金的形式可以是货币或者证券），且将收取的保证金以及客户融资买入的全部证券和融券卖出所得全部价款，作为对该客户融资融券所生债权的担保物。如果客户未能按期交足担保物或者到期未偿还债务，证券公司可以按照约定处分其担保物。

在我国《物权法》明文规定的制度中，与之最为接近的可能就是权利质权制度。但是，如果严格按照民法理论解释流质禁止条款以及变卖等制度，在权利质权中强制平仓是不被允许的。如果在民法典物权编中确立让与担保制度，那么在交易建立之初，就可以认为担保人将担保物的权利让渡给了担保权人，当发生约定的条件时担保权人处分担保物也就变得理所当然，从而解决实践中融资融券担保业务的制度基础问题。

（二）可选功能：缓和过于刚性的流质流押禁止制度

本文将仅仅只是让担保权人获得所有权，但是并不能将获得超过被担保债权利益的担保方式称为形式意义上的流质流押；将可以就整个担保物价值受偿的担保方式称为实质意义上的流质流押。

让与担保的清偿方法有归属型和处分型两种。所谓归属型，指的是当债务人不履行主债务时，让与担保权人可以直接主张标的物归属于自己，相当于直接突破了流质流押禁止的限制；所谓处分型，指的是当债务人不履行主债务时，让与担保权人只能将标的物出卖，就出卖的价金优先受偿，相当于间接突破了流质流押禁止限制。以上突破都只是形式意义上的突破，其最大的价值在于可以解决前述证券交易中的强制平仓问题。

至于是否放开实质意义上的流质流押，这是一个纯粹的政策选择问题。无论做哪种选择，都没有绝对的优劣之分。因此，是否发挥让与担保制度缓和过于刚性的流质流押禁止性规范这一作用，是该制度引入时的一个选配功能。

四、民法典中让与担保制度设计的进路分析

（一）进路一：在构建让与担保登记制度的基础上全面承认让与担保制度

不论是让与担保还是以买卖合同担保借款合同的交易，在对内关系中，都应当尽可能地尊重当事人意思自治的选择。只要没有出现乘人之危、显失公平或者高利贷的情况，应允许当事人主张标的物的所有权或者履行买卖合同。

在对外关系中，由于不动产以及股权的转让已经有相应的登记系统，所以不存在隐形担保的问题。存在隐形担保问题的是以占有改定作为公示方式的动产让与担保。不过，由于构建动产与权利的统一登记系统已经被提上议事日程，动产让与担保制度进入这一系统也应该是顺理成章之事。对于不动产而言，以移转标的物所有权的方式为借款合同提供担保，未经登记仅为债权，不能对抗所有第三人。以动产或者权利作为让与担保标的物的情形，未经登记不得对抗善意第三人。

在后让与担保的场合，在对内关系中可以承认买卖合同的履行构成对借款合同履行的督促，相当于一种违约金约定，但是在对外关系中，由于买卖合同往往没有公示，所以没有对抗第三人的效力。

（二）进路二：局部承认让与担保制度

承认让与担保制度的非典型担保地位，由习惯法调整；或者在未来证券法修订时，制定专门条文解决证券交易中的让与担保问题，从而解决强制平仓问题。此种进路下，否定以占有改定作为公示方法的动产让与担保的法律效力。

（三）进路三：变通解释“变卖”制度

允许当事人事先约定在债务人不履行债务时，担保权人可以直接变卖担保物，从而获得清偿；同时，限缩解释民法中的流质流押禁止条款，只是禁止实质意义上的流质流押，不禁止形式意义上的流质流押。

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责任编辑：郑迪、周沫言

图片编辑：金今、张凌波