王洪亮：合同成立——怎能没有你？丨前沿

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本文选编自王洪亮：《论合同的必要之点》，载《清华法学》2019年第6期。
【作者简介】王洪亮，清华大学法学院教授，法学博士，中国民商法律网授权学者。

全文共2979字，阅读时间约7分钟。

实践中经常存在当事人对于合同内容约定不完整之情形。在解决思路上，一般区分所缺内容涉及的是必要之点还是非必要之点，分别对待。然而，为何缺少合同必要之点合同便不成立？存在哪些具体的必要之点？如果合同当事人对于非必要之点没有约定，是否允许通过合理推断明确化尚未约定的要点？针对前述问题，清华大学法学院王洪亮教授在《论合同的必要之点》一文中，通过探讨必要之点的合意作为合同成立前提的正当性，反思了我国现行必要之点规则的主要问题，并对单务合同与双务合同的必要之点予以确定，进而对我国非必要之点未达成合意时合同拘束力规则提出了完善建议。

一、必要之点的合意作为合同成立前提的正当性

对于合同成立的构成要件，从《合同法》第８条、第13条及第30条第1句可以推知，合同法采取了合意具有拘束力的思路，强调通过要约、承诺方式达成合意是合同订立的典型方式，并规定承诺的内容应当与要约的内容一致。故合同成立的要件关键在于合意。

反映合同本质的合同要素，为合同本质要素，与之相对的是非本质要素。我国学者多称其二者为必要之点与非必要之点。合同之成立，除了以形式上意思表示的合致为前提之外，亦须当事人对本质要素达成合意。其原因在于：其一，对于没有合同必要之点的合意，法官无法适用法律；若允许法官对于没有必要之点的合意进行法律适用，势必存在有违当事人意思自治之危险。其二，非必要之点未达成合意不影响合同的成立，但只有当事人就合同的必要之点达成合意时，法官才能进行补充解释，因为须存在可评价的合同，法官方能将之推及假定的当事人意思之上。

二、必要之点规则模式

《合同法》对于何为必要之点及其效果未作规定，司法实践中亦观点不一。对此，《合同法解释二》第１条第１款试图通过列举的方式指引法官裁判，将合同必要之点限定于“名称或者姓名、标的和数量”，然而该条款对必要之点的规范模式存在如下问题：

第一，该条款在规范目的上已经“失准”。其规范目的在于鼓励交易、增进社会财富；而必要之点规则的主要目的在于要求当事人就涉及合同本质的要素要达成合意，便于法官进行法律适用，鼓励交易、增进社会财富不在其规范目的射程范围。

第二，该条款在内容上并未落脚到必要之点或本质要素之上。其所列举的要素既非皆为有偿合同的必要要素，亦非所有合同类型的本质要素。不若借鉴瑞士法立法模式，采取本质要素或必要之点的术语，一般性地予以规定。

第三，该条款在法律效果的措辞上不甚肯定。应当去掉“一般”二字，明确规定当事人对于必要之点意思一致，合同成立。根据反面解释，当合同不具备这些必要之点时，合同应不成立。此时，法官不得进行补充解释。

第四，该条款但书之规定不合理。对于本质要素，法律不能也不可能另有规定。此外，允许当事人约定必要之点，会导致某些合同成立的必要之点被排除，法官此时无法进行法律适用。不过，应当允许当事人将非必要之点约定为合同必要之点。

合同不成立并不意味着没有任何效果。其一，如果约定有仲裁条款的，仲裁条款仍有效。其二，在公开不合意情况下，可以基于履行认为当事人不反对合同成立，并从行为中判断合同必要之点，进而认定合同成立，再通过解释补充合同漏洞。其三，若无从确定当事人有继续维持合同效力的意思，也可能存在一方承担缔约过失责任等法律效果。

三、必要之点的确定

（一）单务合同的必要之点

（二）双务合同的必要之点

与单务合同情况相同的是，双务合同要成立，也需要当事人可确定以及当事人的角色确定。除此之外，双务合同当事人还需对如下必要之点达成合意，合同方可成立：

（三）对待给付范围的确定

对待给付义务的范围并非合同的本质要素，只要给付具有相互性且给付方式确定即可。对待给付范围可以通过实体解释规则予以确定，但应当首先遵循当事人可推知的意思进行补充解释，然后再适用该实体解释规则。《合同法》第62条第2项即为此种实体解释规则，但其存在如下问题：其一，该规则并未遵循当事人可推知意思的思路，而是直接基于实体法规定；其二，其无法涉及所有类型的双务合同；其三，对于一个地区之外的当事人而言，适用市场价格、政府定价或指导价，对其也有不公平之处。

（四）数量

《合同法解释二》第1条第1款规定，数量也是必要之点。该规则系受《美国统一商法典》第2-201(1)条的影响，但在最新版的《美国统一商法典》中，数量条款也已经不再被认为是合同的主要条款。如果对于数量没有达成合意，虽然法院无法知道出卖人与买受人的义务，也无法计算损害赔偿的数额，但是对于法官选择合同类型进行法律适用并不产生影响，而且可以通过补充解释予以确认。

（五）质量

当事人对于质量未达成合意的，法官还是可以判断出适用何种类型合同之法律。且对于这一合同要素，《合同法》第62条第1款也给出了实体解释规则。故一般认为，质量并非必要之点，对质量未达成合意的，并不影响合同的成立。

（六）物权合同的必要之点

物权合同的内容是物权的变动。物权的绝对性要求在物权合同订立时，物权的内容就是确定的。所以，在订立合同时，物权这一客体必须是确定的。而且，当事人不可以通过约定，嗣后确定物权客体。

四、对非必要之点未达成合意的问题

（一）不完整合同的拘束力的判断

对于非必要之点，法律上常常会设定一些实体解释规则，补充当事人的意思。但在补充解释前，在当事人对于合同的非必要之点没有约定的情况下，首先要回答当事人是否还愿意受合同的约束，其次要回答是否可以从约定以及相关情况推断出明确的标准，并据此使协议完整或使尚未约定的要点明确化。

对此，德国法及瑞士法均采用了推定具有约束力模式。值得反思的是，《合同法解释二》第１条第２款规定，对非必要之点未达成合意，不影响合同成立，法院可以结合《合同法》第61条、第62条以及第125条，先给当事人协议补充的机会，然后通过补充解释、实体解释规范以及任意法予以补充，几乎可以完全填充合同内容。如此一来，合同的内容被法定，而当事人的意思自由被否定了。

（二）公开不合意

公开的不合意，是指当事人有意识地对某些合同要点不达成一致，或留待将来通过谈判再达成一致。对此，首先需判断当事人是否愿意受不完整合同的约束，其次需明确如何确定尚未确定的合同要点。

通常情况下，若双方当事人都同意就部分要点先不达成合意，表明当事人不愿让合同发生效力。此时，应保障当事人消极的订立自由，在存有疑义时推定当事人的意思是使之不成立，且不能通过适用任意法或实体解释规则予以补充。而在当事人明确约定对于该非必要之点事后再达成协议，或者约定一方当事人根据公平衡量确定该必要之点，或者当事人明确表示缺少不合意之点、也受部分约定之约束的情况下，即可认为当事人对于合意不存在疑义，合同成立。

在我国，若当事人就某个条款，有意识地未达成合意，一般认为合同未成立。规范层面缺少公开不合意情况下判断当事人是否愿意受拘束的判断规则，易导致一律认定合同无效的问题，可能违背当事人的自由，或者无根据地扩大了当事人的消极订约自由。

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责任编辑：胡丹阳、孙艺丹

图片编辑：金今、张凌波、林嘉悦