监护人在未成年人的房产设立抵押担保的效力？丨资讯

中国民商法律网

作者：徐健
单位：江苏金汇人律师事务所

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实践中，父母以登记在未成年子女名下的房产，包括与未成年子女共有的房产，为自己或者其他主体的债务设定抵押，该抵押是否有效？实务中，经常当事人以《民法总则》第35条第1款“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产”的规定，作为抗辩，要求确认抵押无效，对此问题法院看法并不一致。

案例一

黄露玄、徐海晋金融借款合同纠纷二审（【2020】桂06民终465号）

【裁判理由】本案抵押财产登记在黄露玄、徐海晋名下，属于黄露玄与徐海晋的共同财产，且经公证各享有50%的份额。黄露玄与上思农商行签订首次抵押合同及续贷抵押合同时，徐海晋均未满18岁，属于限制民事行为能力人。根据《中华人民共和国民法总则》第三十五条第一款“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除了维护被监护人的利益外，不得处分被监护人的财产。”的规定，该规定属于禁止性规定。黄露玄、徐庆惠作为徐海晋的监护人，用属于被监护人徐海晋的共有财产为黄露玄向上思农商行借款260万元设置抵押，并非为了被监护人徐海晋的利益处分徐海晋的财产，违反法律的禁止性规定，故徐海晋上诉主张抵押合同中有关徐海晋的财产抵押部分无效，于法有据，本院予以支持。一审判决认定抵押合同全部有效错误，本院予以纠正。黄露玄对属于自己份额的部分设置抵押，并办理了抵押登记手续，抵押有效，上思农商行对处置抵押房屋中属于黄露玄的50%份额所得价款享有优先受偿权。

案例二

桑金来、赵嘉豪与吴振宇、原审被告上海正本上工信息科技发展有限公司、金海军、周见、上海通泰投资有限公司民间借贷纠纷二审（【2020】浙06民终513号）

【裁判理由】上诉人主张抵押无效涉及三个方面，一是桑金来、赵根龙未办理案涉房产抵押登记手续，被上诉人伪造签名，违法办理了抵押登记；二是上诉人代赵嘉豪签订的抵押合同损害赵嘉豪利益；三是被上诉人恶意串通损害上诉人及赵嘉豪利益。对其第一个方面的主张，不动产物权经登记产生公示效力，本案各方对于客观上案涉房产已经办理抵押登记的事实无异议，上诉人主张其未在办理抵押登记时提交的《承诺书》、《借款抵押协议》中签字，但其主张事实关系不动产登记行为的合法性问题，对此，上诉人已经另行提起了行政诉讼。被上诉人持有的《借款抵押协议》，各方对真实性无异议，且抵押已经登记，抵押权已经设立，上诉人以其未办理抵押登记手续为由主张抵押无效，本院不予采信。关于其主张的第二个方面，赵嘉豪系未成年人，桑金来、赵根龙作为其监护人，理应维护其合法权益。桑金来、赵根龙在赵嘉豪的房产上设立抵押，作为完全民事行为能力人及赵嘉豪的监护人，应系基于己方利益考虑而为，理应受到法律的保护，现其以损害被监护人利益为由否定其自身行为的合理性与合法性，明显与其订立合同时的真实意思表示不符，亦有违诚实信用原则。一审判决对该部分的评述正确，上诉人的主张不予采信。关于其主张的第三个方面，上诉人并未提供证据证明被上诉人与他人恶意串通的事实，且其与被上诉人签订了《借款抵押协议》，其如认为在抵押登记前意识到损害了赵嘉豪利益，故而不同意办理抵押登记，理应及时主张撤销《借款抵押协议》，但其在不动产登记申请书以及不动产登记收件收据中签字的行为，明显与其主张不同意办理抵押登记的事实相悖。上诉人主张本院不予采信。

案例三

吴宏涛与上海嘉定融资担保有限公司、吴良钢确认合同无效纠纷审判监督（【2018】沪民申2163号）

【裁判理由】本院经审查认为，涉案《房地产抵押合同》签订时，吴宏涛尚未年满18周岁，吴良钢作为吴宏涛的法定代理人，以吴宏涛的名义实施的民事法律行为对吴宏涛具有法律效力，吴良钢以吴宏涛的名义与嘉定融资担保公司签订的房地产抵押合同依法有效。吴宏涛要求确认《房地产抵押合同》无效，但并未提供吴良钢与嘉定融资担保公司签订抵押合同时存在恶意的证据或吴宏涛虽未满18周岁，但以自己的劳动收入为主要生活来源，应视为完全行为能力人的证据。因此，吴宏涛要求确认《房地产抵押合同》无效并注销抵押登记，缺乏法律依据。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

案例四

宜兴市新天地农村小额贷款有限公司与刘嘉文、刘玉凤、俞建强及宜兴市嘉盛茶业有限公司金融借款合同纠纷再审二审案（【2018】苏02民再24号）

【裁判理由】首先，因签订《最高额抵押合同》时刘嘉文尚未成年，为限制民事行为能力人，只可以进行与他的年龄智力相适应的民事活动。而对于办理房产抵押的事宜，需相应的专业知识及风险意识，这已明显超出刘嘉文年龄及智力能接受的范畴，因此，刘嘉文签订《最高额抵押合同》的行为不能认定为有效行为。其次，刘玉凤作为刘嘉文的监护人，除了将其自己份额内的房产进行抵押外，还通过出具声明的形式，代理刘嘉文设定抵押。而对于监护人处理被监护人的财产，法律明确规定，监护人除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产，故刘玉凤代理刘嘉文设定抵押的前提是为了刘嘉文的利益才可实施。虽然刘玉凤与俞建强共同向新天地公司借款，但俞建强已确认借款实际为其所用，且并无其他证据证明上述借款对刘嘉文存在何种利益，现无法证明刘玉凤系为刘嘉文的利益而对房产进行抵押，故刘玉凤代理刘嘉文设定抵押属于无权代理。第三，新天地公司明知道案涉房产登记在刘玉凤及未成年人刘嘉文名下，理应从保护未成年人利益的角度出发，谨慎地对案涉房产的抵押情况进行审查，规避该抵押可能给未成年人带来的风险，但其在没有证据反映刘玉凤是否为刘嘉文利益抵押房产的情况下，依然未履行相应的审查义务，致使本案中一旦其行使抵押权处分抵押房产，未成年人的利益必然受损。综上，案涉房屋涉及刘嘉文部分的抵押应为无效。刘玉凤以其所有的房产为借款提供抵押，为此办理了抵押登记，新天地公司有权行使抵押权，但刘嘉文享有的财产份额不受影响，新天地公司就案涉房产折价、拍卖、变卖后的价款，对属于刘嘉文所有的份额，不享有优先受偿的权利。

案例五

重庆银行股份有限公司高新技术开发区支行与曹怀全曹毅等金融借款合同纠纷二审案（【2019】渝05民终3127号）

【裁判理由】民法总则、民法通则均规定监护人只有为被监护人的利益才能处分被监护人的财产。实际上，对监护人处理被监护人财产的权利进行限制也是各国立法的通例。最有利于被监护人原则在立法中得到充分体现，当未成年人利益与其他个体利益甚至局部社会利益发生冲突时，应当优先考虑未成年人利益。本案中，重庆银行股份有限公司高新技术开发区支行未举示充分证据证明曹某的监护人处分案涉共有房屋系为了曹某的利益，在此情况下需考量案涉抵押是否有效。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第五十四条规定，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。以文义解释理解，曹某的监护人已经在抵押合同上以曹某名义签字，曹某已经就案涉共同财产进行抵押作出了同意的意思表示。但是，正如上文所述，在法益价值位阶层面，未成年人权益保护处于优先地位。该条规定的同意宜作限缩理解，方符合法律内部逻辑关系及体系自洽。除抵押权人、监护人能够举示充分证据证明共同财产用于抵押系为被监护人利益之外，该条规定的“同意”不能包括被监护人通过监护人作出同意抵押的意思表示。本案中，重庆银行股份有限公司高新技术开发区支行作为专业的金融机构，理应知晓监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行职责等法律规定。重庆银行股份有限公司高新技术开发区支行未举示充分证据证明曹某的监护人处分案涉共有房屋系为了曹某的利益，该行在处理涉及未成年人事宜时有违审慎注意义务，难谓善意且无过失。曹某的监护人已经在抵押合同上以曹某名义签字，不能认为曹某同意案涉共同房产用于抵押。

案例六

福建龙海农村商业银行股份有限公司、陈惠平借款合同纠纷二审（【2019】闽06民终1419号）

【裁判理由】监护人应正确履行监护职责，在履行监护职责时，应遵循最有利于被监护人的原则，在处理涉及未成年人事务时，应以未成年人为本位，当未成年人的利益与其他个体利益甚至局部社会利益发生冲突时，应当优先考虑未成年人的利益。陈惠平、留碧娥、陈某是厦门市思明区房产的共同共有人，陈惠平、留碧娥在向龙海农商银行借款时，陈惠平、留碧娥、陈惠平代理未成年人陈某提供该房产作为借款抵押物，借款的目的系用于百货经营，而经营的利益和风险并存，很大程度上决定了该抵押房产也处于安全与风险并存中。陈惠平代理陈某实施提供房产抵押，是对陈某财产的处分，该行为并不完全是为了陈某的利益，陈惠平的行为违反了法律的强制性规定。虽然陈惠平作为监护人、法定代理人有权代理陈某实施民事法律行为，但龙海农商银行应当知道法律同时也对监护人职权作出了明确的限制性规定，即监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。龙海农商银行对所提供的房产作抵押，将导致陈某的合法财产处于不确定的风险中，未尽到应尽的审查义务，存在过错。尤其是该抵押房产现为陈某的居住房屋，关系到陈某的生存权，应依法加以保护，故本案双方签订的最高额抵押合同因违反法律效力性强制性规定而无效，据此设定的抵押权非属合法设立，即作为抵押权登记的基础已不再成立，虽该抵押权尚未经注销登记或更正登记，但龙海农商银行主张优先受偿权已缺乏合同依据，故其该部分上诉主张不予采纳。

最高法院意见

上述案件中，有的认定抵押有效，有的认定抵押无效。对于《民法总则》的上述规定，甚至有的法院认为属于效力性强制性的规范。《民法典》第35条第1款修改为“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。”该规定强调了最有利于被监护人的原则。

对于这个问题，最高人民法院认为，上述条款的规定旨在避免未成年人之父母，借由管理未成年子女财产之便，不当处分财产，以致对未成年子女造成不利益。其方式则为限制父母作为法定监护人的法定代理权，监护人行使法定代理权必须在为被监护人利益这一边界范围内进行，逾越此边界，非为被监护人利益处分其财产，则构成无权代理。鉴于房产的重大价值和抵押行为的高风险性，父母抵押其未成年子女名下房产的行为，原则上应认定为非为其未成年子女利益，除非相对人有相反证据足以证明该抵押行为确系为子女利益而实施。比如父母以房产设定抵押办理银行贷款为子女就医筹措医疗费用或出国留学费用，此种抵押行为直接对子女有利。父母代替未成年子女签章让其承担抵押风险的行为不属于接受奖励、赠与、报酬等纯利益的行为，应属无权代理，该代理行为无效。我国台湾地区学者史尚宽先生认为，父母为不利于子女之处分，除可认为表见代理外，其明显的不利于子女之行为，应认为无权代理，子女成年后得追认之。此为我国台湾地区司法实务中的通说。也有观点认为，认定抵押无效不利于保护交易安全，但我们认为，在无法兼顾交易安全与未成年人利益的情形下，应优先保护未成年人的利益。

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本文转载自微信公众号“快马一脚”。