于海纯：保险人被“骗”，撤销还是解除合同？丨前沿
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【作者简介】于海纯，对外经济贸易大学教授，国家对外开放研究院研究员。
现行《合同法》与《保险法》对投保人故意违反告知义务的行为，存在赋予撤销权和解除权的不同规定。两个形成权性质相异，法律后果尖锐对峙。考虑到解除权制度中不可抗辩条款的存在，对于保险人而言，行使何种权利至关重要，而学界与实务界内部目前均未达成共识，且双方主流意见相左。对此，对外经济贸易大学于海纯教授在《保险人撤销权：保险法中的一个制度选择及其合理性追问》一文中指出，导致撤销权行使争议的不可抗辩条款，在法理上具有相当的正当性并被普遍法定化，允许保险人行使撤销权将空置化或废弃不可抗辩制度，进而否定该制度的规范意义、目的及其背后的价值判断，故保险法解除权应当优先且排除合同法撤销权的适用。
一、撤销权之行使：纠纷缘起、司法分歧与理论对峙
合同法撤销权与保险法解除权之竞合早已有之，但在2009年《保险法》修订前，保险人依据《保险法》主张解除权对其更为有利，因其不仅可以拒绝赔付保险金，而且可以不退还保险费。但2009年《保险法》新设不可抗辩条款，规定自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同，由此限制了解除权的行使。故保险人为避免赔付，转而诉诸《合同法》上的撤销权。
在保险人可否行使撤销权的问题上，最高人民法院的态度摇摆不定，在2012年和2014年两次制定保险法司法解释时，均选择避而不谈。此种模糊态度也影响了司法裁判，各级法院在类似案件中观点不一。学界内部对此亦存在对立看法。然而，实务界与理论界各自的主流观点并不一致：前者倾向于否认保险人的撤销权，后者则倾向于允许保险人行使撤销权。最高人民法院两次回避这一问题，或许正是二者间紧张关系的反映。
二、撤销权肯定论之反驳
（一）撤销权与解除权并不竞合之反驳
对于保险人撤销权行使问题，“反竞合说”主张，民法上之撤销权与保险法上之解除权在立法目的、构成要件、法律效果三方面存在不同，不构成竞合，保险人有权选择适用。
然而，从概念上考察，投保人故意不履行如实告知义务之行为，如致保险人评估危险陷入错误，并足以影响保险人决定是否同意承保或提高保险费率的，构成对两项条款的共同违反，显然属于“同一案件事实符合多数法条的构成要件”之情形，构成“规范竞合”。并且，保险人基于投保人故意不实告知之行为，依据《民法典》《保险法》而享有撤销权、解除权，完全符合“多数请求权基础的法规范可适用于同一案件事实”的“请求权竞合”概念要旨。
上述关于两者立法目的、构成要件不同的论述也存在可商榷之处。从立法目的看，二者均为防止投保人之欺诈行为使保险人陷入错误估计，或使其承担较所告知的危险更大的、与保费不相称的危险，形成对保险人不公平的交易合同，故具有维护保险交易公平的相同根本目的。从构成要件看，解除权的构成要件暗含撤销权的构成要件。其中，虽然二者对于“主观要件”的要求不同，但此处所论，乃是投保人欺诈告知之情形，其主观状态必然是“故意”，这与撤销权之主观状态完全相同。此外，关于“程度”问题，倘若投保人的故意不实告知“足以减少保险人对危险之估计”，则必然也达到了“使表意人（保险人）发生错误而为意思表示”的程度，故二者并无本质差别。此外，从法律后果看，民法上的撤销权与保险法上的解除权确有差异，但法律后果的差异并不是两者不相竞合、进而可以选择适用的理由，而是二者竞合、特别规定优于一般规定适用的理由。
（二）投保人之恶意欺诈不应获得法律保护之反驳
有观点主张，投保人的故意欺诈行为不应基于不可抗辩条款而获得法律保护。然而，这一观念至少应当在两种情况下有所例外。第一，当惩罚欺诈所彰显的公平价值与更为根本的秩序价值相冲突时，应当遵从更为根本的秩序价值。在投保人欺诈告知的情况下，撤销权和解除权制度的根本目的皆为公平公正，而对解除权设置两年的不可抗辩期限，则是为了避免保险合同法律关系长期处于不稳定状态，是秩序价值的体现，后者优于前者。第二，即使投保人存在欺诈行为，如果保险人放弃了对投保人追责的权利，则投保人的欺诈行为不应受到法律的负面评判。
（三）国外立法例支持撤销权之评论
比较法上存在支持撤销权的立法例，如德国《保险合同法》和泰国《泰王国民商法典》。然而，少数立法例并不足以证成保险人应当享有撤销权之合理性与妥当性。第一，支持保险人撤销权之立法例甚为罕见，法国、日本、韩国等大陆法系多数国家立法例对保险人是否可以行使撤销权仍存争议。第二，虽然德国《保险合同法》规定了保险人可以行使撤销权，但事实上，由于德国法存在与不可抗辩期间高度重合的“撤销其间”，故不可抗辩期间经过之后，保险人大概率也无法主张撤销权。第三，《泰王国民商法典》虽明订保险人撤销权，但权利行使受到两方面制约：一方面，保险人从签订合同之日起5年内未行使该权利，该权利消灭；另一方面，如果承保人已经知道被欺诈告知或“履行了一般人应有的注意义务”，承保人就不能行使撤销权。
三、“优先且排除”撤销权行使之诠证逻辑
（一）规范冲突的解决：特别法优于一般法的解释论
对于撤销权与解除权的适用关系，根据“特别法优于一般法”的冲突解决规则，保险法为民法之特别法，自应优先适用前者，故保险法上解除权制度“优先且排除”民法上撤销权制度之适用。对此可从两个角度观察：从宏观角度看，保险合同法是《民法典》合同编的特别法，在二者冲突的情况下优先适用保险合同法；从微观角度看，保险法上关于解除权的规范是民法上关于撤销权的规范的特殊规范。
具体而言，微观上构成特别法与一般法的关系，需具备两个要素：第一，事实构成具有包含与被包含的关系。在投保人故意违反告知义务时，民法上撤销权的事实构成包含了保险法上解除权的事实构成（如下表所示）。第二，法律后果不同。当投保人欺诈告知时，《民法典》规定的撤销权后果与《保险法》规定的解除后果明显相离，两者在合同效力、保险费返还、不可抗辩条件等法律后果方面存在明显差异。故在构成要件重合情形下，法效果相斥，则二规范择一适用。此外，在保险合同纠纷案件中，行使撤销权也很难将各方恢复到其投保以前的状况，无法达到法律所预设的目标。
（二）不可抗辩制度设置的合理性：阻却撤销权之行使
2009年《保险法》引入的不可抗辩条款，具有相当的合理性和正当性。该条款要求保险人必须在抗辩期限内核查投保人的告知是否真实，一旦抗辩期间经过，即使存在订约时之不实或欺诈告知，保险人亦不得解除合同。如此，有效限制保险人滥用解除权，抑制了保险人的道德危险。而若同时可以适用撤销权，则保险法上的不可抗辩条款和除斥期间将被架空，制度目的难以实现。
（三）历史视角：保险人对其撤销权的放弃
从历史视角看，不可抗辩条款是保险人为获取公众信任和获得竞争胜利而自愿加入的保单条款，意味着保险人自愿放弃包括撤销权在内的任何抗辩。其经历了从个别条款到行业习惯、从行业习惯到习惯法、从习惯法再到法律的过程，内容已经固定。我国接受了英美国家保险法上的“不可抗辩规则”，自然应禁止保险人“反言”。
（四）司法考量：保险人撤销权的终极排除
如前文分析，两种制度在制度功能、规则逻辑、规范目的、规范效果和评价等方面均存在整体逻辑上的不兼容性。此种法律规范的对峙源于“法律规范体系中的裂隙、冲突与模糊之处”，后者必然导致法律适用的困窘，需要通过法律解释予以弥合。由于保险人因投保人或被保险人告知义务的违反享有的合同解除权因抗辩期间经过而消灭，属于典型的剥夺性法律规范，不应再由另外一种法律上的权利予以替代性、救济性赋予。故应藉由司法解释完全排除或废止合同法上撤销权制度于投保人告知义务之违反情形下的适用。
在进行司法解释时，以下因素应着重考量。首先，解释目的。解除权与撤销权之“法益”在各自法域均有其重要性，但为重建法律规范的和谐与确定，应通过司法解释让合同法上的撤销权向保险法上的解除权让步。其次，解释原则。在规范之间设定优先秩序是在司法过程中解决规范冲突的重要原则。在解除权与撤销权之间明确赋予解除权优先性与排他性，因“不可抗辩制度”彰显的秩序价值比公平、公正的法价值具有强合理性与正当性。另外，渊源于特别法、子法的解除权也应优先于渊源于一般法、母法的撤销权适用。最后，解释内容。应通过司法解释赋予投保人一系列抗辩权，以排除保险公司撤销权；同时亦应适时颁布指导性案例为裁判指引，提升司法解释的融贯度、合理性与适法性。
四、结论
保险法上之解除权与民法上之撤销权构成竞合，前者是特别法规范，后者是一般法规范。前者优先且排除后者之适用。保险人主张行使撤销权，源于《保险法》中不可抗辩条款的设置，而不可抗辩条款具备内在正当性，表明保险人自愿放弃抗辩权，不得因保险人撤销权而被架空。具备限制的保险人解除权制度，既保护保险人利益，亦兼顾其他保险参加人利益，而适用撤销权将导致价值考量偏废。因此，保险人解除权制度在整体上具有更大的合理性、正当性、历史性和法秩序价值，应为我国保险法所选择。
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责任编辑：胡丹阳、宋昌训
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