卢震豪：我国《民法典》个人信息合理使用的情形清单与评估清单——以“抖音案”为例丨前沿

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本文摘编自《我国<民法典>个人信息合理使用的情形清单与评估清单——以“抖音案”为例》，载《政治与法律》2020年第11期。本文未经原文作者审核。

【作者简介】卢震豪，清华大学法学院博士研究生。

全文共3872字，阅读时间约10分钟。

在“凌某某与微播视界公司隐私权、个人信息权益网络侵权责任纠纷案”（以下简称“抖音案”）中，法院认为合理使用构成侵权免责事由，其分析路径折射出我国《著作权法》上合理使用制度的身影。但该判决引发了一系列问题：其一，合理使用免责的实定法基础何在；其二，可否参照当时尚未生效之《民法典》作规范解释，以之作为裁判依据；其三，互联网公司对个人信息的商业使用是否构成合理使用。对此，清华大学法学院卢震豪博士提出“双清单模型”，结合“开放”与“封闭”两个面向对个人信息合理使用进行分析。同时，结合《民法典》与“抖音案”判决，检验个人信息合理使用是否可以适用“双清单模型”，并作出法教义学评述。

一、

“抖音案”的合理使用逻辑

（一）“双重同意”规则

“抖音案”判决参考了《民法典》规范，其中的关键在于《民法典》第1035条第1款第1项的“同意规制”，即处理个人信息应取得信息主体同意。“抖音案”中，法院认为第三人（手机用户）对手机通讯录有个人信息权益，原告本人（通讯录联系人）对姓名、手机号有个人信息权益，抖音平台使用第三人手机通讯录，不仅要取得第三人同意，而且需取得原告本人同意，即“应征得双重同意”。基于“双重同意”规制，被告“抖音”运营方未取得原告同意使用，符合侵权责任构成要件，可推定被告承担侵权责任之法律后果。

（二）合理使用的情形清单

1.《民法典》第1036条是否规定了合理使用情形

《民法典》第1036条规定了三种个人信息侵权免责事由，其中合理使用免责情形在于其中两种，一是信息主体公开或合法公开，二是维护公共利益或信息主体合法权益。在“抖音案”中，法院未援引《民法典》第1036条，但在规范解释上，有必要分析判决理由是否可归入《民法典》第1036条的情形。

首先，对判决理由中关于被告的行为是否构成维护公共利益或私权益的说理进行具体分析。法院认为“双重同意”可能导致个人信息处理和数据利用的成本过高（“高成本说”），甚至阻碍信息产业的发展（“阻碍产业说”）。就“高成本说”，其可能构成《民法典》第1036条第1款第3项中的“维护信息主体合法权益”，因为“双重同意”所致高成本将在另案事后反射于信息主体的信息处理和数据利用，有损信息主体合法权益。就“阻碍产业说”，其可能构成《民法典》第1036条第1款第3项中的“维护公共利益”，因为数字经济、信息产业利益存在被解释为“公共利益”之可能。由此可见，“抖音案”场景存在适用《民法典》第1036条第1款第3项的可能，但法院并未论述为何特定行业的利益可被视为公共利益。

其次，对判决理由中关于被告的行为是否构成自行公开或合法公开信息的说理进行具体分析。第一，该案不存在“自行公开”的情形，因为公开的对象应为不特定第三人，“公开”术语应当排除“对特定对象”的告知，因此“抖音案”中原告将姓名、手机号告知于第三人通讯录记录的场景并不构成公开，因此不构成“自行公开”。第二，第三人授权被告使用通讯录的场景，不构成对原告个人信息的合法被动公开。“合法公开”蕴含“被动公开”之意，是法定权力对私权益的限制，对需立法授权的限制私权益的权力而言，基于“法无允许即禁止”原则，应当对“合法公开”从严解释。“抖音案”中的第三人和被告皆非公权力主体，亦无法律赋予之“公开”职权。

此外，《民法典》第1036条第1款第3项采用的“其他行为”术语，应为兜底条款式的非穷尽列举，对应的是第1036条第1项、第2项的具体情形。第1项并非合理使用情形，只有第2项是合理使用的列举情形，而第3项指出非穷尽列举所应达到的标准，即“开放情形清单”。

2.《民法典》第999条是否规定合理使用情形

《民法典》第999条规定“公共利益目的行为”的“合理使用”情形，标的包括“个人信息”。因此，第999条规定的是个人信息合理使用的情形。此外，《民法典》第999条所采“合理使用”术语中的“使用”应结合《民法典》第1035条第2款作扩张解释，即个人信息“合理使用”等同于“合理处理”，此时“处理”包括“收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等。”总之，《民法典》第999条是个人信息合理使用的“开放情形清单”，且应据此体系解释《民法典》第1023条第1款第2项、第3项归入“合理使用”情形。

3.《民法典》第1020条、1023条是否规定合理使用情形

《民法典》第1020条是肖像权的“合理实施”情形，结合《民法典》第1023条“许可使用参照适用”条款，以及合理使用衡平许可使用的法理，可将个人信息合理使用类推适用于第1020条。比较《民法典》第1020条与第1036条，两者皆为“开放情形清单”，并皆采“维护公共利益或人格权主体合法权益”为目的标准，皆可被归入《民法典》第999条的“合理使用”之意。若依参照适用逻辑，则个人信息合理使用存在适用第1020条四种列举情形的可能。此外，第1020条明确“合理实施”是对权利人同意瑕疵的平衡，但未明确是否未免责情形；第1036条明确为免责情形，但将权利人同意归入列举的免责情形，与两种合理适用情形并列。

（三）合理使用的评估清单

1.著作权合理使用的类比可能性

我国《著作权法》对合理使用，在“情形清单”之外，还要加“评估清单”进行双重检验。两个清单皆满足者，方构成合理使用。比较著作权与个人信息权益，首先，两者标的性质存在差异。《民法典》对个人信息合理使用作出具体规定，明显有别于我国《著作权法》的合理使用。其次，两者在法理上存在类似制度目的。法教义学的“双清单模型”，尤其是其中的“评估清单”，有助于个案中限制合理使用的适用。基于当然解释，举轻以明重，考虑到人格权益对财产权的优位顺序，既然对于平衡著作权财产权的合理使用，通过“双清单”加以限制，那么对于平衡个人信息权益（人格权益）的合理使用，更应当通过“双清单”加以限制。

2.“三方面说”

“抖音案”中法院的裁判思路契合“双清单模型”。法院论述“高成本说”与“阻碍产业说”，实质是对“情形清单”的讨论，法院继而分析“评估清单”：“本院将从姓名和手机号码的特点与属性、信息使用方式和目的、对各方利益可能产生的影响三方面进行分析。”法院所采用“三方面说”与美国版权法“评估清单”的“四因素说”类似。然而，“四因素说”并无中国成文法基础，《著作权法实施条例》明确的评估清单是“三步检验法”，“三方面说”是法官类比“四因素说”创设的。应当区分“三方面说”与“四因素说”，前者无成文法基础，乃司法创设，为“开放评估清单”；后者由美国版权法明确为“封闭评估清单”。法院整体上类比“四因素说”而非“三步检验法”，采用“三方面说”裁判，或许与“三步检验法”内在的可操作性瑕疵有关，体现其判决自洽性考量。

3.“三原则说”

“抖音案”的审理法院应当合理预见到“三方面说”成文法基础的缺失，因此进而采用《民法典》第1035条“合法、正当、必要三原则”作为“评估清单”的法理基础（以下简称：“三原则说”）。但为何法院却反其道而行之呢？其原因在于，“三原则说”是法律原则，缺乏法律规制的可操作性，因此需要引入“三方面说”对“三原则说”加以规则化。这在制度上是法官的自我谦抑，即通过建构“三方面说”，规范限制法官对“三原则说”的自由裁量。此外，应当明确“三原则说”结合“三方面说”为“开放评估清单”。虽然对“合法、正当、必要原则”的列举在形式上可被解释为穷尽式列举，但是在实质上法律原则层面的内涵具有非穷尽性，这也正是司法创制的“三方面说”可嫁接于“三原则说”进行解释的原因。

二、

“双开放清单”的教义学基础

（一）抗辩与权利之争

（二）合理使用是否排除商业使用

1.“开放情形清单”并不排除商业使用

个人信息合理使用“开放情形清单”的规范基础为《民法典》第999条、第1020条、第1023条、第1036条。从规范解释角度看，“开放情形清单”除了《民法典》第1020条第１款第１项、第３项情形之外，其他合理使用情形并不排除商业使用。“抖音案”中，法院明确“个人信息的合理使用并不必然排除出于商业目的的使用”，符合对“开放情形清单”的规范解释。

2.“开放评估清单”引入“转换性”

“开放评估清单”中“三方面说”的方面二“信息使用的方式和目的”可考虑“转换性”，这有利于在互联网平台商业使用场景中，通过创新使用的“高转换性”认定“合理使用”。换言之，个人信息商业使用的“转换性”越高，则构成合理使用的可能性越大。

三、

结论

对个人信息的使用只有同时满足 “开放情形清单”与“开放评估清单”，方构成合理使用。“开放情形清单”的规范基础是《民法典》第999条、第1020条、第1023条、第1036条，适用位阶顺序上，应先考虑第1036条，其次考虑第999条，最后考虑第1020条、第1023条。“开放评估清单”的规范基础是《民法典》第1035条“三原则说”与司法创制的“三方面说”。类比个人信息权益与著作权的合理使用，两者在功能主义目的与法教义学上具有可类比性，因此“双清单模型”是统一路径。个人信息合理使用是抗辩而非权利，采用“广义抗辩说”而非“狭义抗辩说”。个人信息合理使用不排除商业使用，并可将“转换性”因素引入“三方面说”来认定互联网平台商业目的创新使用的合理使用，从而平衡个人信息权益。

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责任编辑：鲍生慧、谭小凡

图片编辑：金今、张凌波、林嘉悦