附赠书获奖名单｜王显勇：民法典时代工作场所性骚扰的法律规制 | 前沿
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本文摘编自王显勇：《民法典时代工作场所性骚扰的法律规制》，载《法学》2021年第1期。本文未经原文作者审核。
【作者简介】王显勇，中国政法大学民商经济法学院教授。
工作场所性骚扰一直是亟待规制的问题。我国《民法典》第1010条对性骚扰行为和用人单位防治性骚扰行为的规范，确立了工作场所性骚扰双阶段两行为的制度架构，架设了通往其他部门法的桥梁。根据这条规范，中国政法大学王显勇教授在《民法典时代工作场所性骚扰的法律规制》一文中，指出工作场所性骚扰的法律规制已从单一行为裂变为工作场所性骚扰行为与用人单位防治性骚扰行为；并且，工作场所性骚扰的法律规制应采用双阶行为理论，工作场所性骚扰行为应由行为人承担法律责任；用人单位从旁观者变成了行动者，受到多层次的法律规制。
一、
《民法典》性骚扰规则奠定基础、架设桥梁及待决问题
第一，《民法典》第1010条第1款提供基础性规范。《民法典》第1010条第1款抽象提炼出了“性骚扰行为”这一属概念、明确了性骚扰行为的构成要件与法律后果、确立了行为人承担侵权责任的具体形式并规定了行为人应根据性骚扰行为的实际情况承担相应的侵权责任形式，从而对性骚扰行为（行为1）进行了整体性规范。
第二，《民法典》第1010条第2款创设法定义务，架设了通往其他部门法的桥梁。《民法典》第1010条第2款规范单位防治性骚扰行为（行为2），调整单位与其职工、学校与在校学生之间的人身关系，是间接规范性骚扰行为的附随性规范，架设了民法通往其他部门法的桥梁。
第三，民法典时代规范工作场所性骚扰需要进一步确立工作场所性骚扰的理论框架，确立工作场所性骚扰的法律性质、工作场所性骚扰的概念，确立性骚扰行为、工作场所性骚扰行为、用人单位防治工作场所性骚扰行为的规制方式。
二、
工作场所性骚扰的理论框架：双阶段两行为理论
三、
工作场所性骚扰的法律性质：从单一行为到双阶行为
（一）原初形态：基于性骚扰行为实施的就业性别歧视行为
美国将工作场所性骚扰案件转化为就业歧视的构成要件进行审理，这种解释论和转化论模式不具可复制性，理由在于：（1）我国《劳动合同法》实行解雇保护制度，不存在自由雇佣的制度前提；（2）我国《民法典》及相关法律已经采用立法论的新设路径，将用人单位防治性骚扰义务设定为法定独立义务，现在无需实行解释论的融合路径；（3）我国当前司法实践中很难实现转化论必须要完成的两个逻辑转换，即从性骚扰的个体行为向用人单位行为转换、从针对个体劳动者的工作利益损害转换为针对某一保护群体的差别待遇。
（二）发展变态：损害工作利益的性骚扰侵权行为
我国台湾地区通过立法将工作场所性骚扰定性为行为人损害工作利益的性骚扰行为，这是一种强行将性骚扰行为（行为1）与工作利益损害（行为2）合二为一的立法论模式。首先，这种模式存在无法从逻辑自洽的现象：将工作利益的损害归因于行为人的性骚扰行为存在逻辑问题，雇主防治性骚扰行为既是法定义务又是免责事由存在逻辑问题，第27条设定雇主与行为人连带赔偿责任，第28条设定雇主单独赔偿责任存在逻辑问题。其次，这种强行将性骚扰行为与工作利益损害合二为一的立法论模式窄化了性骚扰违法行为的范围。最终，强行将性骚扰行为与工作利益损害合二为一的立法论模式导致雇主无法预防。
（三）趋势定态：人格侵权行为+工作平等促进措施
工作场所性骚扰逐渐从单一行为发展成为双阶段两个行为，工作场所性骚扰行为（行为1）与用人单位防治性骚扰行为（行为2），两个行为各有其法律规范，各有其法律属性，这是工作场所性骚扰法律规范的趋势定态。我国《民法典》第1010条规范性骚扰行为和用人单位防治性骚扰行为，确立了工作场所性骚扰双阶段两行为的制度架构，并且为其他部门法规范用人单位防治性骚扰行为架设了一条通往民法典的连接动线。
四、
工作场所性骚扰行为的多元化法律规制：从就业歧视到人格侵权
（一）工作场所性骚扰行为的多元法律规制及其实施机制
工作场所性骚扰行为受到多元法律规制：实施工作场所性骚扰的行为人与受害人之间形成人格侵权法律关系，实施工作场所性骚扰的行为人与国家之间形成行政法律关系甚至是刑事法律关系，实施工作场所性骚扰的行为人与用人单位之间存在劳动合同关系。多元化法律规制产生多元化实施机制。工作场所性骚扰行为的法律规范在司法救济、行政处罚或刑事惩戒之外，还包含用人单位内部实施机制、工会实施机制、妇联实施机制等社会实施机制。
（二）工作场所性骚扰行为的构成要件
除了行为发生地在工作场所外，工作场所性骚扰行为的构成要件与其他类型性骚扰行为的构成要件是一样的，需符合侵权行为的一般构成要件，遵守相同的因果关系判断。行为要件是具有性本质的行为，表现为具有性本质的肢体行为、言语行为以及文字、图像等非言语行为。主观要件是违背他人意愿。侵害后果是造成不受欢迎的骚扰。
（三）工作场所性骚扰行为应由性骚扰行为人承担法律责任
工作场所性骚扰行为不应由用人单位承担替代责任。首先，工作场所性骚扰行为绝非执行工作任务的职务行为。其次，工作场所性骚扰行为即便存在用人单位的工作人员利用执行工作任务的机会的情形，但是这些超出授权范围的行为不可能与执行工作之间有内在关联性与客观关联性。最后，工作场所性骚扰行为若实行替代责任会将用人单位置身于旁观者的角色，并增加诉讼的复杂性与诉累。
工作场所性骚扰行为不应由用人单位承担连带责任。对于工作场所性骚扰行为，雇主和实施性骚扰的受雇者之间不会存在共同故意，也不会存在共同过失，因此不会构成共同侵权行为，不应承担连带责任。同时，法律也未明定这种情形应当承担连带责任，故而无适用连带责任的法律基础。
工作场所性骚扰行为应由行为人承担直接责任。《民法典》第1010第1款确立了行为人的直接责任，因而工作场所性骚扰行为不应适用用人单位的替代责任。使用人单位承担法律责任的，不是性骚扰行为损害受害人的人格利益，而是未能有效防治性骚扰而损害了劳动者有形或无形的工作利益。
五、
用人单位防治性骚扰行为的多层次法律规制：从旁观者到行动者
（一）第一层次的法律规制：基于预防目的而内嵌于劳动合同附随义务
此层法律规制的法理依据为用人单位应当提供正常履行劳动给付的劳动条件，预防性骚扰行为的发生属于用人单位保护照顾附随义务的内容。其一，应当在《劳动合同法》总则中增加用人单位预防性骚扰行为的规定。其二，应当在《劳动合同法》第三章“劳动合同的履行和变更”中增加性骚扰行为发生后用人单位处置不当的履行抗辩权。其三，应将工作场所性骚扰行为纳入劳动合同解除的法定事由。
（二）第二层次的法律规制：基于切断工作联系而设立的法定独立义务
单纯预防并不足以遏制性骚扰行为，必须得切断工作场所性骚扰行为与工作之间的有害联系。设定用人单位防治义务的目的是切断性骚扰行为与工作之间的有害联系，避免因性骚扰行为而引发受害劳动者的劳动条件遭受不利益或工作环境受到损害。作为经营场所的财产权人，用人单位有能力也有责任承担这个法定义务。法定独立义务又存在劳动基准路径与促进工作平等路径两种法律实现路径。另外，我国应在《劳动法》“女职工特殊保护”中规范用人单位防治性骚扰行为。
（三）第三层次的法律规制：基于差别待遇而外化于禁止就业歧视义务
在我国，用人单位违反防治性骚扰义务可能会与就业歧视形成法律竞合。性骚扰行为本身并不构成就业歧视。但是，受害劳动者因拒绝性骚扰行为而遭到有形工作利益减损或无形敌意环境，此时行为的主体便由性骚扰行为的自然人转换为用人单位，因而具备了就业歧视的主体要件。
（四）用人单位防治性骚扰义务的法律性质及其违法后果
用人单位防治性骚扰行为属于公法义务。用人单位防治性骚扰义务是《劳动法》“女职工特殊保护规定”基于促进工作平等而设置的法定义务，是国家通过法律法规，要求用人单位采取与其能力相称的适当措施来防治劳动世界中的性骚扰行为。
第三阶段工作利益损害赔偿是用人单位违反防治性骚扰义务的私法效果。劳动者因用人单位违反防治性骚扰义务，工作利益受有损害的，用人单位承担损害赔偿责任。这是不同于第1款所保护的人格利益，其所保护的乃是有形或无形的工作利益。此外，用人单位违反防治性骚扰义务构成侵权责任，这会与违反劳动合同附随义务、违法解除、就业歧视等产生法律竞合。
六、
结论：建立健全民法典时代多元化多层次的法律规制
我国工作场所性骚扰的法律规制应采用双阶段两行为理论，工作场所性骚扰行为与用人单位防治性骚扰行为，两行为各自具有相应的法律属性。建立健全民法典时代工作场所性骚扰的多元化多层次法律规制殊有必要。工作场所性骚扰行为应由行为人承担直接责任。用人单位防治性骚扰行为从工作场所性骚扰行为中独立开来，从依附于性骚扰行为的抗辩事由转变为法定的独立义务，受到劳动合同法、劳动基准法、平等法等多层次的法律规制。用人单位防治性骚扰义务属于公法义务，但是具有私法效果。用人单位违反防治性骚扰义务构成侵权责任，有时会与违反劳动合同附随义务、违法解除劳动合同、就业歧视等发生法律竞合。
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责任编辑：丁一、宋昌训