五一赠书福利！丨高圣平、谢鸿飞、程啸：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》
本文摘编于高圣平、谢鸿飞、程啸：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，中国法制出版社2021年4月版，有删减，更多内容请阅读原书。
中国民商法律网
【作者简介】高圣平，法学博士，中国人民大学法学院副院长、教授、博士生导师；教育部长江学者奖励计划特聘教授。谢鸿飞，法学博士，中国社会科学院法学院研究所民法室主任、研究员（教授）、博士生导师；第八届十大杰出青年法学家。程啸，法学博士，清华大学法学院副院长、教授、博士生导师；教育部长江学者奖励计划青年学者。
《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》
一、
读者福利
凡关注公众号、转发该链接，点击参与抽奖，将有机会获得该赠书！开奖时间为2021年5月4日中午12点。
二、
内容简介
担保制度是整个民商事法律领域中最活跃也最复杂的制度。我国《民法典》担保物权部分对保证、抵押权、质权、留置权等传统的担保方式作了细致科学的规定，同时也对所有权保留、融资租赁、保理等非典型担保方式作了相应的规定。为了贯彻实施《民法典》关于担保制度的规定，更好地解决实践中的各种担保法律纠纷，最高人民法院于2020年12月25日通过了《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》。该司法解释依据《民法典》的有关规定，对担保制度的一般规定、保证合同、担保合同与担保物权的效力、不动产抵押、动产与权利担保以及非典型担保等作出了详细的规定。
本书以该司法解释的条文为蓝本，结合我国《民法典》的规定以及民商法原理和司法实务，逐条、深入地解析了该司法解释的条文，让读者对该司法解释“知其然，并知其所以然”。本书是实务界广大担保纠纷处理者和学术界广大担保制度研究人士的必备工具用书和资料用书。
三、
目录
第二章 关于保证合同
第三章 关于担保物权
第四章 关于非典型担保
第五章 附则
四、
内容节选：抵押预告登记优先受偿效力规则的理解与适用
当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。
当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持，但是在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。
预告登记（Vormerkung），是不动产物权变动中的债权人为确保能够实现自己所期望的不动产物权变动，在与债务人约定后，向不动产登记机构申请办理的一类不动产登记。通过此种登记，债权人以实现不动产物权变动为内容的请求权的效力被增强。由于预告登记具有限制房地产开发商等债务人处分其权利，以保障债权人将来实现其债权的功能，它对于解决类似商品房预售中一房二卖这样一些敏感的社会问题有着特殊的作用。胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第61页以下。故此，“为了保护房屋预售中买受人的权益，维护房屋交易秩序”，“《〈中华人民共和国民法（草案）〉的说明》中关于物权法草案的说明（2002年12月17日九届全国人大常委会第三十一次会议）”“全国人大法律委员会关于《中华人民共和国物权法（草案）》的情况汇报（2004年10月19日十届全国人大常委会第十二次会议）”。我国《物权法》确立了预告登记制度，该法第20条第1款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”第2款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”
《民法典》在《物权法》规定的基础上，对预告登记制度继续作出了规定。《民法典》第221条第1款规定：“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”第2款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。”《不动产登记暂行条例实施细则》第85条第1款对预告登记的适用范围作出了具体规定，即有下列情形之一的，当事人可以按照约定申请不动产预告登记：（1）商品房等不动产预售的；（2）不动产买卖、抵押的；（3）以预购商品房设定抵押权的；（4）法律、行政法规规定的其他情形。具体阐述如下：
（一）商品房等不动产预售的预告登记
在商品房等不动产预售的时候，由于商品房等不动产尚未建造或尚未建造完毕，故此并未办理所有权首次登记，购买预售不动产的当事人有必要通过预告登记来确保将来能够取得预售不动产的所有权或其他物权。目前，我国现行法中只有商品房预售制度，但是不排除未来出现其他不动产预售的情形，故此，《不动产登记暂行条例实施细则》采取了“商品房等不动产预售”的表述，以便适应未来的发展。
在我国房地产开发过程中，为了给房地产开发企业提供更多的融资手段，《城市房地产管理法》等法律法规允许房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，这就是所谓的商品房预售。在商品房预售中，用于销售的正在建设的房屋是“预购商品房”（也称“预售商品房”），出售预购商品房的房地产开发企业是“预售人”，购房者为“预购人”。商品房预售中，因房屋尚未建造或者正在建造中，故此没有办理所有权的首次登记。购房人即便支付了全部购房款，也无法办理房屋所有权转移登记。为了确保将来房屋所有权首次登记完成后，能够顺利进行房屋所有权转移登记，最终取得房屋所有权，预购人就有办理预购商品房预告登记的需要。在预购人无法一次性支付全部购房款而需要贷款时，债权人为确保债务人（即购房人）能够按约偿还贷款，也有在预购商品房上设立抵押权的强烈冲动。《不动产登记暂行条例实施细则》第85条规定了预购商品房预告登记，而预购商品房抵押权的预告登记则规定在第78条。
（二）不动产买卖、抵押的预告登记
可以办理预告登记的不动产买卖主要是指房屋买卖以及国有建设用地使用权等不动产物权转让，而可以进行预告登记的不动产抵押，主要就是指房屋抵押以及国有建设用地使用权等不动产物权的抵押。当事人买卖或抵押不动产时，会因为种种原因暂时不能进行不动产转移登记或抵押权首次的登记，为了确保将来能够取得不动产所有权或取得在先顺位的抵押权，也有进行预告登记的必要。故此，早在《房屋登记办法》和《土地登记办法》中就明确承认了房屋转让、抵押以及土地权利的转让时，当事人可以约定进行预告登记。
（三）预购商品房抵押的预告登记
预购人以预购商品房抵押时，因预购商品房尚未建造完毕或正在建造，房地产开发企业没有办理房屋所有权首次登记，预购人无法办理房屋所有权转移登记。此时，预购人如果要抵押预购的商品房，双方可以约定办理预购商品房抵押权的预告登记。
（四）法律、行政法规规定的其他情形
预购登记的适用范围，只能由法律和行政法规作出规定，地方性法规和规章不得擅自加以规定。
（一）抵押权预告登记的类型
从《不动产登记暂行条例实施细则》第85条第1款对预告登记的适用范围的规定可知，抵押权的预告登记有两种类型：一是不动产抵押的预告登记，即房屋抵押权预告登记、建设用地使用权抵押权预告登记，即抵押人以（办理了房屋所有权首次登记的）房屋抵押或者以建设用地使用权设立抵押时办理的预告登记；二是预购商品房抵押权预告登记，即购房人以预购的商品房设立抵押时申请的预告登记。从目前我国的不动产登记实践来看，预告登记适用的情形最多的就是预购商品房预告登记与预购商品房抵押权预告登记。在抵押权预告登记中，办理数量最多也最主要的就是预购商品房抵押权的预告登记。例如，2019年上海市（市区）全年办理的不动产预告登记为65863件，其中，抵押权预告登记为47107件。在这些抵押权预告登记中，预购商品房抵押权的预告登记为42414件，其他抵押权预告登记只有4693件。再如，2019年广州市（市区）全年办理的不动产预告登记为18200件，其中抵押权预告登记8070件，占比4434%，这些抵押权的预告登记全部是预购商品房的抵押权预告登记，没有其他类型的抵押权预告登记；2019年成都市（市区）办理的抵押权预告登记为36834件，其中预购商品房抵押权预告登记为36610件。上述数据由自然资源部自然资源确权登记局提供，在此表示衷心感谢！
（二）讨论抵押权预告登记的法律效力的意义
由于目前实践中最常见的抵押权预告登记就是预购商品房抵押权预告登记，故此，主要的争议也是围绕着预购商品房抵押权预告登记而展开的。具体来说，就是当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，作为债权人的抵押权预告登记权利人是否就抵押财产享有优先受偿权，这是司法实践中争议特别大的一个问题。对该问题的回答，对预告登记权利人的利益影响巨大，也直接决定了预告登记制度能否真正发挥保障物权实现的功能。如果持肯定的观点，抵押权预告登记的权利人就有将抵押财产变价并优先受偿的权利，即便抵押人破产或抵押财产被强制执行，预告登记权利人的利益也不受影响。反之，如果否定抵押权预告登记权利人的优先受偿权，则其只能作为普通债权人参与破产的分配或强制执行中的财产分配，利益难以保障。不仅如此，对抵押权预告登记权利人有无优先受偿权问题的回答，还直接决定了对以下三个问题的处理结果。
1.混合共同担保中债权人实现担保权的先后顺序。当债权既有债务人提供的不动产抵押权预告登记担保，又有保证人的保证担保，且当事人并未约定各个担保权实现的先后顺序时，如果肯定不动产抵押权预告登记权利人的优先受偿权，那么当债务人不履行到期债务时，依据《民法典》第392条（原《物权法》第176条），债权人应当先就债务人提供的物的担保实现债权，仍未满足债权的，方可要求保证人承担保证责任。例如，有的法院在判决中认为：“朱妍睿以南京市秦淮区中山南路239号盛天大厦D座309室房产为其向招行龙蟠路支行的贷款提供抵押担保时，该房产尚处于在建状态，故招行龙蟠路支行、盛天某与朱妍睿签订案涉《南京市房地产抵押合同（预购商品房贷款抵押）》并办理了抵押预告登记。在朱妍睿未能依约履行还款义务时，招行龙蟠路支行有权处分被抵押房产，以优先清偿其债权。”根据《物权法》第176条的规定，“现《个人购房（抵押）借款合同》及《南京市房地产抵押合同（预购商品房贷款抵押）》中均未约定适用物保和人保受偿的先后顺序，故招行龙蟠路支行应先就物的担保实现债权。”南京盛天置业有限公司与招商银行股份有限公司南京龙蟠路支行、朱妍睿借款合同纠纷案，南京市中级人民法院（2014）宁商终字第1399号民事判决书。其他相同观点的判决参见温州市住房公积金管理中心与钱晓燕、温州市中厦房地产开发有限公司借款合同纠纷案，温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿商初字第4557号民事判决书；中国银行股份有限公司南京城南支行与南京江宁万达广场有限公司、李霞、李志龙借款合同纠纷案，南京市秦淮区人民法院（2015）秦商初字第145号民事判决书；广东省阳东农村商业银行股份有限公司与陈春柳借款合同纠纷案，阳东县人民法院（2014）阳东法民二初字第16号民事判决书。
倘若否定抵押权预告登记权利人的优先受偿权，由于不存在同一债权既有人保又有物保的问题，自然不适用《民法典》第392条（原《物权法》第176条），债权人有权选择任何一种担保加以实现。例如，有的法院认为：“故预告登记之效力在于登记将来发生抵押权变动的请求权，使登记权利人取得可以对抗第三人的效力，以保障将来实现物权，而抵押权则应依法自办理抵押权设立登记时方为设立。本案中，工行环城支行为涉案房屋预购商品房抵押权预告登记权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对涉案房屋办理抵押权登记的请求权，并可对抗他人针对涉案房屋的处分，但涉案房屋尚未办理抵押登记，故工行环城支行尚未取得现实抵押权，其主张行使抵押权缺乏法律依据”，“本案中，涉案房屋尚未办理抵押登记，工行环城支行的抵押权尚未设立，故不存在被担保债权既有物的担保又有人的担保的情形，粤兴华公司应当按照合同约定承担保证责任”。中国工商银行股份有限公司广州环城支行、广州粤兴华实业有限公司与易东云借款合同纠纷案，广州市中级人民法院（2014）穗中法金民终字第1327号民事判决书。类似的判决参见中国银行股份有限公司南宁市埌东支行与龚艳红、南宁新湄公河房地产有限公司金融借款合同纠纷案，南宁市中级人民法院（2015）南市民再终字第2号民事判决书；中国工商银行股份有限公司无锡城南支行与深圳茂业和平商厦无锡有限公司、郑孝平金融借款合同纠纷案，无锡市中级人民法院（2014）锡商终字第0324号民事判决书。
2.阶段性保证担保的保证人是否免除保证责任。实践中，预购人向银行等金融机构进行购房贷款时，债权人除了要求预购人以预购商品房抵押外，还会要求房地产开发企业就该购房贷款提供所谓“阶段性保证担保”，即当事人约定“保证人承担保证责任的期间至债权人就合同项下不动产办妥登记时或有效抵押设立时为止”。倘若认为抵押权预告登记权利人有优先受偿权，就意味着只要抵押权预告登记办理完毕，有效抵押就设立完成了。自然，保证人因阶段性保证担保责任到期而免除保证责任。反之，如果认为抵押权的预告登记不发生优先受偿效力，只有在预告登记转为作为本登记的抵押权首次登记后债权人才成为抵押权人，方有优先受偿权，保证人在此之前是不能免除保证担保责任的。例如，有的法院认为：“所谓阶段性连带保证，其本意就是让房地产开发商为借款人在该阶段内（贷款合同签署之日起至抵押有效设定，相关权利证明文件交付银行执管之日止）向银行履行还款义务提供保证，亦为银行获得安全的房屋抵押担保的等待过程提供保证。一旦房屋抵押设定成功，该阶段性保证的任务完成，即阶段性保证期限届满之时即是银行获得借款人的房屋抵押担保之时。而抵押预告登记与正式抵押登记有所不同，根据物权法相关规定，在特定情况下，抵押预告登记未转为正式抵押登记，抵押权人将无法优先受偿。因此，预告抵押登记不能认定为有效抵押，本案抵押预告登记在未变更为抵押登记之前，根据物权法定原则，光大银行北外滩支行就抵押房屋处分并优先受偿的权利仍存在不确定性，即爱法房地产公司提供的阶段性连带保证的期限届满条件未成就。故爱法房地产公司仍应向光大银行北外滩支行承担连带保证责任。”上海爱法房地产经营开发有限公司与中国光大银行股份有限公司上海北外滩支行、虞新梅金融借款合同纠纷案，上海市第二中级人民法院（2014）沪二中民六（商）终字第221号民事判决书。
3.债权人是否构成放弃物的担保的认定。如果认为不动产抵押权预告登记权利人具有优先受偿权，那么在混合共同担保的情况下，作为债权人的预告登记权利人在就债务人提供的不动产享有预告登记权利时，其不能随意放弃预告登记或怠于行使优先受偿权，否则依据《民法典》第409条第2款（原《物权法》第194条第2款），其他担保人将在“抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任”。反之，即便不动产抵押权预告登记权利人放弃预告登记，也不会导致其他担保人的免责。
……
就抵押权的预告登记而言，预告登记权利人的目的不是要取得不动产的所有权或使用权，而只是要取得不动产上的抵押权，抵押权属于价值权，其通过赋予债权人就抵押财产变价的优先受偿权来确保债权的实现。因此，只要抵押权预告登记能够转为抵押权登记即可，无须排除法院的查封或预查封措施。故此，无论是抵押权登记还是办理抵押权预告登记本身都不具有对抗查封的效力。至于其抵押权预告登记权利人是否具有优先于查封债权人的权利，则取决于该抵押权预告登记是否符合《民法典担保制度解释》本条第1款规定的情形。
我国《民法典》第406条第1款规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。”由此可见，抵押期间，抵押人有权转让抵押财产，除非当事人对于抵押财产的转让存在禁止性或限制性的约定。既然如此，那么在财产上尚未设立抵押权而只是办理抵押权预告登记的情形下，抵押人转让抵押财产的，也应当参照《民法典》第406条的规定处理。
在建建筑物抵押权登记与房屋抵押权登记的性质相同，都属于本登记，而非抵押权预告登记。首先，不动产的概念在各国法上本不相同，对此立法者具有法政策取舍或创造的空间。张双根：《商品房预售中预告登记制度之质疑》，载《清华法学》2014年第2期。我国现行法中，不动产包括土地、海域以及房屋、林木等定着物。法律上对于符合哪些条件的物上才能作为不动产，进而产生不动产所有权，没有明确的限制，更没有将正在建造的建筑物从不动产中排除出去，并否定在其上能够产生所有权或处分权。《民法典》第231条只是对房屋所有权原始取得的时间作出的规定，而非对所有不动产上的所有权产生时间作出的规定。立法者完全可以基于某种政策的考虑，而对哪些物是不动产，其上可以产生何种不动产物权作出特别的规定，《民法典》第395条第1款第（五）项以及第402条正是此种特别规定。故此，在我国法上，无论是已经建造完毕的建筑物，还是正在建造的建筑物，性质上都属于不动产。崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》（上册），清华大学出版社2011年版，第50页。既然如此，在正在建造的建筑物上设立抵押权，并办理抵押权登记，有何不可？
其次，从当初我国《物权法》明确规定正在建造的建筑物可以抵押的立法目的来看，之所以认可此种财产的抵押就是因为，立法机关认为，即便是正在建造的建筑物，已建成的部分也是具有一定经济价值的有体物。只要债权人愿意接受，抵押人完全可以以之抵押。唯有如此，方能扩大抵押财产的范围，为广大民事主体提供更多的融资手段，从而促进经济的发展。正因如此，《物权法》第187条才将建筑物与正在建造的建筑物的抵押规定在一起。这就是说，在建筑物的抵押权自办理了在建建筑物抵押权登记时设立。简言之，一经登记，债权人就取得了在建建筑物抵押权这一物权。
再次，在建建筑物抵押权登记确实比较特殊，其特殊之处就在于该种登记是不动产登记法中连续登记原则的例外。所谓连续登记原则，也称“在先已登记原则”。依据该原则，那些因登记而使其权利被涉及之人必须是其权利已被记载于不动产登记簿的人。Holzer/Kramer，Grundbuchrecht，2AuflCHBeck，2004，Rn112具体来说，连续登记原则包括两层含义：其一，不动产未办理所有权初始登记的，除非法律另有规定，否则不得办理其他权利登记；其二，因处分不动产而申请相应的处分登记的，被处分的不动产权利应当已经登记。我国《民法典》第232条正是连续登记原则的重要体现。《不动产登记暂行条例实施细则》明确规定了连续登记原则，其第24条第2款规定：“未办理不动产首次登记的，不得办理不动产其他类型登记，但法律、行政法规另有规定的除外。”在我国《民法典》中，对连续登记原则的例外性规定有二：一是预告登记；二是在建建筑物抵押权登记。倘若没有这一规定，不动产登记机构是不能在房屋所有权首次登记尚未办理之前办理在建建筑物抵押权登记的。由此可见，作为连续登记原则例外的登记类型并不限于预告登记，也包括法律特别规定的本登记，不能仅仅因为在建建筑物抵押权登记是连续登记原则的例外，就将其界定为预告登记。
最后，如果将在建建筑物抵押界定为预告登记，就会与土地使用权的抵押登记的性质发生矛盾。因为，抵押人在以建建筑物抵押时，除必须办理在建建筑物抵押权首次登记外，还必须办理建设用地使用权抵押权登记。由于在建建筑物抵押人已经拥有了建设用地使用权，故此其以建设用地使用权设立的抵押时进行的登记当然是性质上属于本登记的抵押权首次登记。倘若将在建建筑物抵押权登记界定为预告登记，就会出现建设用地使用权抵押登记为本登记，而土地上的在建建筑物抵押却是预告登记的矛盾情形。
或许有人会质疑：为什么同为尚未建造完毕且未办理房屋所有权首次登记的建筑物，预购商品房抵押权登记是预告登记，而在建建筑物抵押权登记却是本登记？笔者认为，产生这一差别的根源在于：一方面，抵押的客体不同。表面上看，在建建筑物抵押与预购商品房抵押中的抵押的客体似乎都是正在建造的建筑物，但是我国《物权法》在规定在建建筑物抵押时，已经将其当作独立的物加以看待（第180条第1款第（五）项、第187条），却并未将预购商品房作为一种独立的物加以对待。因此，在建建筑物抵押权登记性质上就属于本登记，而预购商品房抵押权的登记只能作为预告登记。另一方面，抵押人对抵押财产所享有的权利不同。在建建筑物抵押中，抵押人除了已经拥有了建设用地使用权外，还依据法律的规定对已经建造完毕的部分拥有一定范围内的处分权（即设定抵押）。然而，在预购商品房抵押的情形中，无论预购人所购买的商品房是否已经现实地存在了，预购人既没有取得相应的建设用地使用权，也没有取得预购商品房的所有权，其是拥有请求房地产开发企业交付预购商品房的债权请求权而已。尽管在我国基于法律政策的考虑，法院对于已经付清全部购房款或者大部分购房款的预购人的这一债权请求权给予更强的保护——优先于建设工程价款优先受偿权与抵押权，但仍未改变其权利作为债权的属性。既然如此，如果仅仅是在预购人与房地产开发企业签订了商品房预售合同后，就可以将所谓的预购商品房抵押给债权人，实质上几乎相当于以取得不动产所有权的债权设定的权利质权。有鉴于此，为了确保预购人能够取得预购商品房的所有权，进而维护预购商品房上抵押权的稳定，《不动产登记暂行条例实施细则》采取了双重预告登记的模式，即将预购商品房抵押权的预告登记建立在预购商品房办理了预购登记的基础上（《不动产登记暂行条例实施细则》第78条第1款第（二）项）。根据笔者当年参与《房屋登记办法》的起草工作所了解的情况，《房屋登记办法》这样规定还有一个重要考虑就是，通过贷款银行去迫使房地产开发企业与购房人办理预购商品房的预告登记，从而有效地维护购房者的合法权益。否则，房地产开发企业会基于经济上的优势地位拒绝与预购人办理预购商品房的预告登记。由于预购商品房抵押权预告登记对银行有利，故此，将预购商品房预告登记证明作为当事人申请预购商品房抵押权预告登记的必备申请材料，可以让银行给房地产开发企业施加压力，迫使其不得不与预购人办理预购商品房的预告登记。申言之，作为基础的预购商品房预告登记旨在确保预购人能够确实地得到预购商品房的所有权，并在房地产开发企业办理房屋所有权首次登记后，再与购房人一同办理相应的房屋所有权转移登记。预告登记将预购人的权利的效力予以强化后，预购人就可以以该预购商品房设定抵押权，并与债权人办理预购商品房抵押权的预告登记。
五、
购买方式