独立保证，如何解除从属性枷锁？丨前沿
中国民商法律网
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传统保证的从属性包括发生（成立）、范围和强度、处分（转移）、消灭乃至抗辩上的从属性。然而从债权人的角度来观察，无疑会导致债权实现过程冗长、交易成本的增加和交易效率的降低。商事实践，特别是金融交易，产生了破除从属性的需求，从而引导出独立保证这种特殊交易类型，并成为交易习惯。比较法角度来看，独立保证在国际商会的《见索即付保函统一规则》、《法国民法典》、《欧洲示范民法典草案》都有相应规定。那么，我国如何来设计独立保证呢？高圣平教授在其《论独立保证的典型化与类型化》中，综合国内外学者观点，并结合比较法经验，提供了独立保证如何解除从属性镣铐的一些思路。
我国《担保法》第5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”学界对于该款中的“但书”存在不一致的解释。其一认为，“但书”针对的是“担保合同是主合同的从合同”，允许当事人就担保合同从属性作出安排，独立保证的独立性范围广泛。其二认为，“但书”针对的是“主合同无效，担保合同无效”，仅允许担保合同效力上从属性的例外约定。其三认为，“但书”指的是当事人之间可以例外约定主合同无效时担保人承担担保责任。事实上，首先，对于否定保证合同从属性应明确规定，而非存在不同解释。其次，根据《物权法》第172条中规定的“主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”，可明确推导出《担保法》第5条第1款的“但书”仅允许效力上从属性的例外规定。再次，《担保法》第5条第1款应从严解释，否则会得出即使不存在主债务，担保人也要承担担保责任，从而更易产生欺诈和权利滥用。最后，主合同无效，担保人所负的担保责任，并非主债务的代为履行责任，而是主合同无效所产生的民事责任。因此，《担保法》第5条第1款的“但书”仅允许效力上从属性的例外规定。
审判实践中就当事人约定的独立保证的效力，一种观点认为，独立保证的约定仅在国际商事交易中予以承认，不能适用于国内经济活动；另一种观点认为，独立担保效力及于国内经济活动。将《担保法》第5条第1款“但书”限缩解释为仅适用于“国际商事交易”，正当性不足。首先，“国内经济活动”和“国际商事交易”在行为性质和法律适用上并不存在本质区别，独立保证交易风险在两个领域都存在。其次，不承认独立保证在国内经济活动中的适用，会严重限制当事人在商事活动中的契约自由，增加交易成本，牺牲交易效率。从属性并不当然构成保证的本质属性，不具有强行法属性。相反，独立保函业务是银行的重要中间业务之一。最后，世界经济一体化背景下，“国际商事交易”和“国内经济活动”在有些情况下难以界定。
基于商事交易需求，独立保证逐渐定型，形成交易惯例，典型化为新一类有名合同。比如《欧洲示范民法典草案》第四卷“有名合同”之第七编规定了保证合同，该编在规定了保证合同的一般规则（第一章）之后，分两章分别规定了从属保证和独立保证。其将从属性从“保证”这一概念中抽出，界定凡是“自愿承担债务的人的担保”均属保证，否定了保证合同从属性的强行法属性，改变了保证这一概念的内在规定性，尊重当事人的自由意志。保证的从属性是一般规定，如果当事人缺乏相反的意思表示，法律将推定该保证行为为从属保证，此外，设立准用从属保证的相关规则。
独立保证这种非典型合同类型尚需结合实践的发展予以类型化， 再抽象出所有这些独立保证类型的共性，才能依据这些共性确立某一交易之所以构成独立保证的类型化标准。在将独立保证构建为一类有名合同和典型交易时，应当注意这些不同程度的“独立性”保证合同，将规制独立保证的特殊规则“明显滥用或欺诈的例外抗辩”适用于所有类型的独立保证合同。在将这种非典型的独立担保交易定型化时，将哪些类型纳入其中， 颇值考量，《欧洲示范民法典草案》的概念和方法值得借鉴。其先将约定保证人不能主张基于基础交易所生的任何抗辩的交易均界定为独立保证，再根据保证人是否可主张基于保证交易本身的抗辩权，将独立保证区分为见索即付的独立保证和非见索即付的独立保证。
作者从我国《担保法》第5条第1款“但书”出发，结合比较法经验，谈到独立保证的典型化与类型化，主要告诉我们：在独立保证，在金融实践和国际贸易中，已成为交易惯例背景下，我国《担保法》第5条第1款“但书”为独立保证制度的发展虽然提供了一定的制度基础，但保证独立性范围有限，且其解释适用却并不一致，唯有通过修改法律或制订司法解释明晰其意义，将有效地类型化，从而解除独立保证的从属性枷锁。
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