违约金，在功能主义视角下为何神物？ | 前沿 | 自由微信

违约金，在功能主义视角下为何神物？ | 前沿

Original 2016-03-20 李梦哲 中国民商法律网

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实习编辑：黄梦仪

责任编辑：崔耀烨

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今

导语：作为我国现行违约金司法调整制度的理论基础，“赔偿为主惩罚为辅”的违约金性质判断实际上存在“补偿与惩罚双重属性说”与“单一属性说”两种不同理解且均值得检讨。在功能上，赔偿性违约金主要用于解决某些纠纷中实际损失难以准确计算的问题；“惩罚性违约金”不在于惩罚违约的债务人，而在于履约担保。基于功能主义视角，违约金性质应在“单一属性说”的基础上坚持以赔偿性为原则、以担保性为例外做事前判断；赔偿性违约金是否过高应以债权人为观察对象判断，惩罚性违约金是否过高应以债务人为观察对象独立判断。能否并用继续履行或替代履行的损害赔偿取决于违约金所针对的违约事由，整体上与违约金的性质没有必然联系，但可以作为是否应调整违约金的考量因素。

在我国，违约金的“赔偿为主惩罚为辅”原则大家都耳熟能详，该原则之下隐含了违约金属性究竟是“赔偿惩罚双重属性说”还是“单一属性说”的问题。对于此问题，武汉大学的罗昆教授在《违约金的性质反思与类型重构———一种功能主义的视角》一文中，以功能主义的视角重新审视我国的违约金性质和类型。

我国目前有关违约金的规则存在诸多争议。比如，《合同法解释（二）》第29条第1款所规定的弹性规则具体如何“兼顾综合”适用，第29条第2款规定的刚性规则“一般可以认定”与《指导意见》第7条“避免简单地采用固定比例等‘一刀切’的做法”具体如何衔接，对“过高”的违约金是应调整到实际损失范围内还是可以适当超出实际损失、超出多少等。究其根本，正是由于违约金基础理论中存在问题。

现有的关于违约金属性的主要学说有“赔偿惩罚双重属性说”和“单一属性说”两种。对于前者的反思有一下几点：第一，是逻辑混乱，不承认单纯惩罚性违约金；第二，违背主流学术话语体系，学界大多数学者还是坚持非惩罚即补偿、非补偿即惩罚原则的；第三，与国外部分学者主张的双重目的并非一个概念；第四，难以解释超出“实际损失”部分的违约金。对于后者的检讨有：第一，该观点身受台湾地区被遗弃的法律学说影响，我国台湾地区“民法”第250条的上述变迁足以说明，赔偿性违约金不得并行请求继续履行和替代履行的损害赔偿、惩罚性违约金则可以的观点实际上是对已被弃用的法律的误读。第二，以能否并用继续履行或损害赔偿来判断违约金的性质属于对我国台湾地区“民法”原第250条及相关学说的以讹传讹。

既然现有两种学说都有问题，我们应当如何构建违约金制度呢？笔者认为，目前违约金惩罚性判断所存在的真正的问题在于，对惩罚性违约金的功能认识不清。因此，有关违约金基础理论特别是违约金性质类型体系的重构，应该从功能主义的视角以违约金制度所应担负的功能为导向来设计。以此种方法构建的违约金类型，可称之为“由功能决定的法律概念”，可以在违约金的类型化问题上应强调功能视角下的赔偿性违约金与履约担保性违约金的分类模式。

那么我们应当如何具体判断赔偿性违约金与履约担保性违约金的区别呢？第一,摒弃“赔偿为主惩罚为辅”这一似是而非的错误理念,改采“赔偿性违约金为原则、履约担保性违约金为例外”的观念；第二,当事人对违约后可能造成的损失是否存在一定预估的努力应成为判断违约金性质的辅助性根据；第三，一方面当事人专就恶意违约约定的违约金在没有其他证据表明系赔偿性违约金的，应认定为履约担保性违约金；另一方面，履约担保性违约金的归责原则不能套用《合同法》第107条规定的无过错责任原则，也不能套用一般的过错责任原则。