不法原因给付与侵占罪

本文原载于《中外法学》2016年第4期。此处为节选，全文链接请点击左下角“阅读全文”。

不法原因给付对于认定侵占罪的影响，历来是我国刑法学界关注的难点问题。其不仅涉及侵占罪中诸如“他人”财物、代为保管和“非法”占有等规范性构成要件要素的理解，更是与民事法律中的不法原因给付制度紧密相关。令人遗憾的是，多年以来，我国刑法学者对该问题的著述始终局限于对日本司法判例和学说的梳理介绍。[1]这种刑法研究的困境，很大程度上又源自于我国民法学界对不法原因给付缺乏关注。我国民事立法目前尚未对不法原因给付予以规定，《合同法》第58条仅确立了合同无效相互返还的基本原则，《民法通则》第92条关于不当得利应予返还的立法也并未将不法原因给付视为例外。虽然我国诸多民事司法判例[2]和民法学者均主张，不法原因给付应当排除给付者的返还请求权，但却对此鲜有系统论证。[3]实际上，不法原因给付本身也确实是民法中极为疑难的问题。德国民法学者梅迪库斯(Medicus)即坦承，德国《民法》第817条有关不法原因给付的规定，“是民法典最具争议的规定之一”。[4]尽管存在着种种困难，基于法秩序统一性原则，却也只有在全面理解不法原因给付制度的基础上，才可能系统解决相关的财产犯罪问题。因此，下文将首先探讨民事法律中不法原因给付制度的规范目的，而后确定不法原因给付的构成要件并进而探寻其民事法律后果与适用范围，最后再考察不法原因给付对于认定侵占罪的影响。

一、不法原因给付制度的规范目的

所谓“不法原因给付”，是指基于违反强制性法律法规或公序良俗的原因而为之给付。[5]纵观世界各国民事立法，诸多国家和地区的民事法律中均存在对不法原因给付的明文规定。例如，德国《民法》第817条规定：“一笔给付之目的如是约定，致受领人之受领违反法律之禁止规定或善良风俗者，受领人负返还义务。给付者同样有如是之违反者，不得请求返还，但该给付以负担一笔债务为内容者，不在此限；为履行一笔这种债务而为之给付不得请求返还。”类似地，日本《民法》第708条规定：“因不法原因给付者，不得请求返还。但是，不法原因仅存在于受领人一方时，不在此限。”我国台湾地区“民法”第180条第4项亦与之如出一辙。从这些法律规定来看，不法原因给付原则上会致使给付者不得行使本当享有的返还请求权，无法要求受领人返还所受之利益。那么，这种民事立法的理由或者说不法原因给付制度的规范目的何在？民法学界对此主要有以下几种不同见解。

 (一)刑罚说(惩罚说)

德国帝国法院曾在其诸多判决中主张，不法原因给付制度本质上是对不法给付者的惩罚与制裁。由于给付者出于不法原因实施给付行为，法秩序遂剥夺其返还请求权以示惩戒。[6]

时至今日，该说已经由于其自身的诸多理论缺陷而过时。

首先，不法原因给付制度在民事法律中属于对不当得利返还请求权的排除规则，而不当得利返还请求权的本质在于利益衡平。既然利益衡平原本就无关乎惩罚，便难以认定作为利益衡平之例外的不法原因给付制度具有制裁的性质。其次，不法原因给付并不必然符合刑法构成要件，而不法原因给付制度也没有根据不法程度的轻重区分不同的法律后果，只是单纯对给付者的返还请求权予以否定。若视其为刑事处罚，显然背离刑法中的罪刑法定、责任主义与罪刑相适应等基本原则。[7]最后，在不法原因给付的场合，给付者和受领人往往均意图造成不法的财产状态，个案中究竟由哪一方先实施给付，经常纯属偶然。既然如此，法秩序只是剥夺给付者的返还请求权，单方面地对给付者予以“惩戒”却对受领人网开一面，也难以从刑罚说的视角予以圆满解释。[8]

 (二)司法保护说

兴起于20世纪40年代末的司法保护说试图从对司法机关与司法资源予以保护的角度解释民法中的不法原因给付制度。[9]该说认为，如若允许不法给付者取回所给付之利益，则在很多案件中(如判决受领人返还违禁品)无异于是司法机关自己违反法律创设不法状态，有损其正义形象与司法尊严。此外，司法机关协助不法给付者恢复利益也会造成司法资源的浪费。正是为了避免这些情形发生，法秩序才特别决定，基于不法原因所为之给付不得请求返还。[10]

在本文看来，这种司法保护说也存在问题。首先，所谓司法机关自己违法的论据不能令人信服。因为，如果法秩序中不存在不法原因给付制度，法院便可以根据不当得利的基本原则判决受领人返还所受之不法利益，此时法院的判决并不违反民事法律规范，自然也就难有违法性可言。换言之，正是由于不法原因给付制度排除了给付者的返还请求权，法院判决受领人向其返还非法利益的，才具有违法性，如果此时又以判决的违法性论证不法原因给付制度的必要性，则显然是循环论证。其次，虽然不法原因给付制度向不法给付者表明，其返还请求不会获得司法机关支持，从而在一定程度上迫使其放弃诉讼、减少了案件数量，客观上确实有节约司法资源的效果。但是，不法原因给付的认定本身就颇为复杂，在许多案件中，法院也只有通过细致的审理才能确定是否存在着不法原因给付。对于这些案件而言，不法原因给付制度的存在其实并不能减轻法院的工作。因此，司法保护说亦不周全。

 (三)拒绝保护说

从20世纪50年代开始，“拒绝保护说”逐渐成为了司法判例和民法学界诠释不法原因给付制度的多数说。该说的基本立场是，既然给付者基于不法原因实施给付行为，将自己置于法秩序之外，法秩序就不应当再对之予以保护。此时不法原因给付者应当自担风险。[11]尽管获得了普遍赞同，但拒绝保护说也并非没有缺陷。仔细考量就会发现，该说实际上只是强调了不法原因给付的法律后果，却并未解释造成这种法律后果的原因。为了弥补这一缺陷，诸多学者试图借助所谓“自陷禁区”(versariinreillicita)、“禁止主张自己之不法”或“清白原则”(cleanhands)等法律准则为拒绝保护说寻求正当依据。这些论者主张，实施不法行为的行为人应当对不法行为导致的一切不利后果负责，背弃法秩序实施给付行为的给付者也不得再求助法秩序保全自己的利益。[12]然而，这种论证同样不无疑问。首先，上述法律原则过于笼统和抽象，若将之视为不法原因给付制度的基础，显然不利于对不法原因给付制度进行目的性解释，从而也不利于在个案中明确界定其适用范围。其次，为了避免出现难以容忍的法外空间，法秩序其实也并非在当事人实施不法行为时就一概拒绝对之提供保护。例如，将巧克力谎称为毒品卖给被害人的，虽然被害人企图实施购买毒品的不法行为，但其财产仍然受到法律保护，故应认定行为人成立诈骗罪。[13]刑事法律尚且如此，以公平衡量为主旨的民事法律当然更无法单纯因当事人实施不法行为便置其利益于不顾。最后，在不法原因给付中，不仅给付者将自己置身于法秩序之外，受领人其实也同样违背了法秩序。然而，若在个案中否定给付者享有返还请求权，同时所给付的利益又不符合国家机关没收的条件，便意味着法秩序承认由受领人最终取得所受之利益。由此，拒绝保护说便难免陷于自相矛盾之中：同样是违背法秩序，给付者不能获得法律保护，受领人却独受法律“青睐”。对此，持拒绝保护说的论者往往认为，受领人事实上获利，是拒绝予以给付者法律保护的不可避免的附随后果，只能对之加以容忍。[14]这种“只好如此”的辩解显然并不具有说服力。

 (四)一般预防说

鉴于上述几种见解都存有缺陷，自20世纪90年代以来，“一般预防说”在民法学界获得了越来越多的支持。该说认为，不法原因给付制度的旨趣在于对不法给付行为进行一般预防。析言之，民事法律在给付者违背法律与社会伦理、将自己置于法秩序之外时，例外地否定其返还请求权，从而彰显法秩序对其给付行为的否定性价值评价，并由此强化国民对公共秩序的关注和善良风俗的观念，增强公民法律意识与道德意识。同时，通过否定请求返还的可能性，法秩序也刻意增加了不法给付者的经济风险，以达到喝阻潜在的不法给付行为之效果。[15]这种旨在进行一般预防的规定在民事法律中也是必要和妥当的。因为违反强制性规定或公序良俗的给付行为往往不具有刑事可罚性，即便认定其违反行政法规，行政处罚对不法给付者而言经常也只不过是可以接受的“交易成本”：即使其被迫缴纳行政罚款，也仍然可能从不法交易中获取暴利。若此时还适用民事法律有关无效法律行为的一般规定，肯定不法给付者原则上享有返还请求权，则无异于是对其基本利益予以法律保障，更不可能遏制不法给付行为。因此，唯有在民事法律中设置不法原因给付制度，使得不法给付者在受领人违背约定不为对待给付时也无法要求对方返还所受之利益，才能让不法给付者有所忌惮，促使其基于对风险与收益的权衡最终放弃实施不法给付。[16]据此，民事法律中的不法原因给付制度也具备了行为引导功能，成为对刑事法律和行政法规的有益补充。[17]

虽然学界也不乏反对见解，但是一般预防说相较刑罚说、司法保护说与拒绝保护说确实更为优越。相比刑罚说将不法原因给付制度视为事后对给付者的惩罚而言，一般预防说认为不法原因给付制度的规范目的在于从事前对不法给付行为加以遏制，从而大体上避免了与刑法基本原则的冲突。相比司法保护说而言，一般预防说摆脱了循环论证的责难，并且可以较为全面地覆盖各类不法原因给付案件，具有普遍适用性。相比拒绝保护说而言，一般预防说则进一步诠释了法秩序在不法原因给付的场合拒绝对给付者加以保护的内在原因，这不仅使不法原因给付制度具有了立法政策上的正当理由，更使得基于这种实质的规范目的对不法原因给付制度进行解释和适用成为了可能。因此，本文也从该说出发理解、构建民法中的不法原因给付制度。

二、不法原因给付的构成要件

在明确了不法原因给付制度的规范目的之后，就需要进一步探讨不法原因给付的构成要件。本文认为，认定民法意义上的不法原因给付存在着三方面的要求：首先，给付者必须向受领人给付利益，其次，这种给付必须是出于不法原因，最后，给付者还必须对不法原因有所认识。下文将依次详述之。

 (一)给付的界定

 “给付”概念在我国民事法律中具有多重含义。我国民事司法实务与民法学者对于“给付”的定义也并未形成统一的认识。依德国联邦最高法院之见，不法原因给付中的“给付”是指“有意识、有目的地增加他人财产”。[18]尽管德国以及我国台湾地区的民法学者们在表述细节上不尽相同，但是绝大多数见解所界定的“给付”概念却有着与此大致相近的意义内涵。[19]据此，认定民法中的(不法原因)“给付”必须具备三个要件：给付人必须给予受领人财产，这种给予还必须是有意识的并且具有特定目的。[20]

1.给予财产

 “给付”首先意味着给付人给予受领人财产。对于这里的财产应当进行广义的理解，其包括任何具有经济价值的利益在内，而不限于有体财物的移转。[21]所有权、用益物权、担保物权、债权以及知识产权等财产性权利均属其列。纯粹事实性的占有以及劳动、服务等也可以因其具有经济价值而被评价为财产。[22]即使相应的经济价值难以用金钱进行评估，也不影响对财产的认定。例如，对于私人照片、书信等物品，虽然经常无法精确界定其经济价值，但对之的各种物上或债权请求权以及占有也仍然属于财产。[23]至于给付人是通过作为还是不作为，[24]是通过法律行为还是事实行为，[25]是通过积极增加受领人的财产还是减少其消极财产(如替受领人清偿债务)的方式实现了财产给予，则非所问。但是，单纯的意思表示以及有因债权的创设(如买卖合同的订立)尚不足以被认定为给付。这些行为毋宁说仍处于“给付”的前阶段，此时对方当事人尚未受有利益，故不能认其为给付行为。 [26]在认定给付时需要特别注意所谓的“终局性标准”，也即只有在使受领人终局性地获得财产时，才能构成给付。[27]相反，如果给付者只是意图使受领人暂时性地获取财产利益或者使之在特定时间范围内支配或利用相应财物，则其并未将相应财产给予受领人，从而也并未为民法意义上之“给付”。[28]因此，将自己的财产用于提供担保的，并未将自己的财产给付给担保权人。因为担保权人只享有定限物权，其只能支配标的物的交换价值以及(在质押等场合)临时占有标的物。[29]同样，在借贷关系中，出借人也只是将本金在一定时间范围内交由借款人使用，而非“给付”与借款人；[30]在租赁关系中，出租人亦只是将租赁物在约定时间内交付承租人使用和收益，并未将租赁物本身给予后者。与此相应，在将财产交付给他人，委托他人从事特定活动的场合，也需要谨慎地界定是否构成给付。虽然德国联邦最高法院曾经在早先的判决中主张，将现金交付给受托人让后者以此从事黑市交易的，属于(基于不法原因的)给付。[31]但其后来却改变了这种立场，转而强调认定给付的终局性标准，认为只有在将相应财产终局性地交予受托人时，才能成立给付。据此，交付资金委托对方非法购买外汇的，由于并非旨在增加受托人的财产，不构成给付；[32]成年委托人企图通过非法途径被贵族收养从而获得贵族头衔，遂向介绍人支付中介费并委托其将收养酬金转交给收养人的，也仅向介绍人给付了中介费，而并未给予其收养酬金。[33]同样，为非法谋取荣誉领事头衔而向斡旋人支付酬金的，就酬金构成给付；[34]但委托中介人将价金支付给“卖家”购买学术头衔的，却并未将价金给予中介人。[35]正是基于这种终局性标准的限制，委托并不等同于给付，不法原因委托和不法原因给付所导致的法律后果也有所差异。

在我国民法中也应当坚持相同的结论。诚然，我国目前少有民法学者就“给付”概念进行深入探讨，也鲜有民法文献对“(不法原因)给付”的终局性标准予以强调。[36]但是，就结论而言，我国民法理论在上述案件中的立场却也与本文大体相似。例如，在甲委托乙将自己的财物转交给丙的场合，我国民法学界几乎没有争议地认为，当甲将财物交给乙时，尚不构成给付，乙将财物交予丙才属于给付行为。又如，在丁委托戊保管自己财物的情形中，依我国《合同法》第367条的规定，丁将保管物交付给戊时，保管合同才得以成立，此时交付保管物的行为亦不属于给付。由此可见，虽然我国民法学界当前并未如德国和台湾地区学者一样细致地界定“给付”概念，但却也同样并未将给付和委托混为一谈。

2.有意性与目的性

构成给付还要求给付人是有意识地增加受领人的财产，其必须对于财产的给予具有认知与意欲。换言之，对受领人的财产给予必须承载着给付人的意思，是其有意为之的结果。[37]除此之外，给付者还必须是遵循特定目的而为给付。最典型的给付目的当属清偿债务，但是给付目的却并不以此为限。认定给付目的亦不要求给付人(事后)能够获得对价，因此，单纯的赠与也可以构成给付目的。[38]

 (二)不法原因

与一般的给付行为不同，不法原因给付的特殊性在于，给付人正是基于不法原因或者说出于不法目的给予受领人财产。这里的不法原因必须存在于给付行为发生之时，[39]对此学界并无争议。但是，在认定“不法原因”时，需要注意另外两点。其一为此处“原因”的含义究竟为何，其二为这里“不法”之范围的界定。

1.不法“原因”与给付目的

关于不法原因给付之“原因”的含义，民法学界也有不同见解。依大部分论者之见，所谓不法原因之“原因”，其实与给付之“目的”无异。据此，不法原因给付，是指给付目的主观的不法，其实质应为动机不法。[40]当然，这种见解并不认为任何内心的不法动机都足以构成不法原因给付。相反，在其看来，单纯的不法动机，若未成为法律行为之内容或条件，并不足以被认定为不法原因。[41]据此，此处的动机其实只包括经表意人表示而成为意思表示之内容的动机，所谓的动机不法，也只是指“经表示之 58 26978 58 15791 0 0 3468 0 0:00:07 0:00:04 0:00:03 3469机不法”。[42]

本文认为，从给付目的与动机的角度来理解不法“原因”是妥当的。德国《民法》第817条有关不法原因给付的规定明文将不法原因与给付目的相联系(“一笔给付之目的如是约定……”)，日本民法学者也大致持相同见解。[43]然而，若认为只有成为法律行为之内容或条件的不法目的与动机才能构成不法原因，这种限制恐失之过严。毕竟在许多情形中，双方当事人虽然均对对方不法目的心知肚明，并且心照不宣地从事不法活动，但却未必将不法情事作为意思表示之内容加以确认。如若此时一律否定不法原因给付的成立，恐怕并不合适。因此，本文认为，所谓不法“原因”，只需是表意人表示于外，可以为一般善意第三人所理解的目的与动机即可，不要求其成为意思表示的内容。[44]

需要说明的是，不法“原因”并不限于当事人所欲直接达成的目的或效果。这里的“原因”不仅应当包括近因(即当事人所欲实现的直接目的)，也应当包括远因(即当事人所欲实现的最终目的)。例如，甲租用乙的房屋开设妓院，虽然双方追求的直接目的即房屋租赁本身并无不法性质，但双方欲实现的最终目的却违反法律与公序良俗，故而此时仍应肯定就房屋的使用权构成不法原因给付。

2.“不法”原因的范围

对于不法原因中“不法”之范围的界定，民法学界可谓众说纷纭。现今民法学界的多数见解在广义上理解“不法”原因的范围，肯定违反强行法律规范、公共秩序以及善良风俗的情形均可构成“不法”原因给付。[45]具体而言，这里“不法”原因的范围应当与因违反法律法规或公序良俗而导致法律行为无效的情形保持一致。[46]然而，民法学界对于何时才能认定法律行为由于违反强制性法律规定或公序良俗而无效的问题却存在着巨大争议。这种争议也导致在认定不法原因给付时难以清晰明确地界定“不法”原因的范围。不过，尽管如此，民事司法实务和民法学界对于“不法”原因的认定也还是形成了一些大致的基本原则：

首先，所谓强制性法律法规规定，是指直接规定人们的意思表示或事实行为，不允许人们依其意思加以变更或排除其适用，否则将受到法律制裁的法律规定和行政法规。民法学者普遍认为，这里的强制性规定仅限于全国人大及其常委会颁布的法律与国务院颁布的行政法规中的强制性规定。[47]强制性规定种类繁多，又可以分为效力性强制规定和管理性强制规定：前者影响法律行为的效力，与之相悖的法律行为无效；后者则经常只是出于行政管理的需要所设置的规定，与之相悖的法律行为不一定无效。虽然在具体划分上还存在着许多争议，但是，若违反法律、行政法规之强制性规定的同时也必然违反社会公共利益或社会公德的，相应的强制性规定当属效力性强制规定。此外，禁止某物的流转、禁止当事人实施特定行为的强制性规定，也应当属于效力性强制规定。[48]违反这些强制规定的法律行为无效，相应地，旨在实现这些强制规定所禁止之情事的给付行为也应当被认定为“不法”原因给付。

根据这一基本原则，给付目的违反刑法禁止规范的，往往构成“不法”原因给付。这种类型的不法原因有，例如贩卖人口，贩卖毒品，贩卖枪支、弹药、爆炸物，收受赃物，行贿受贿，敲诈勒索，雇凶杀人等。此外，违反行政法律规范的，也有被认定为不法原因给付的可能。例如，我国《治安管理处罚法》第66条禁止卖淫、嫖娼行为，第70条禁止以营利为目的为赌博提供条件以及参与赌博，因此，出于卖淫或嫖娼目的提供性服务或者支付嫖资的，以及出租房屋开设赌场或支付赌资的，也均构成不法原因给付。

其次，相比违反强制性法律法规而言，违反公序良俗的范围更加难以确定。虽然公序良俗

原则被普遍认为是现代民法的重要基本原则，在民法体系中占有重要地位，但其内涵与外延却均极为模糊。依我国民法学者梁慧星教授的总结，构成违反公序良俗之行为大致有危害国家公共秩序、危害家庭关系、违反性道德、射幸行为、违反人权和人格尊严、限制经济自由、违反公正竞争、违反消费者保护、违反劳动者保护以及追求暴利等类型。[49]违反公序良俗的行为，即便未有强制性法律法规对之加以禁止，也应当导致相应法律行为无效。因此，为维持与姘妇的不正当关系向其赠与财产，[50]为隐瞒自己是私生子的父亲这一事实向私生子的母亲支付封口费，[51]或者向新娘的父亲支付价金买婚的，[52]均因违反公序良俗构成不法原因给付。

 (三)对不法原因的认识

认定不法原因给付在主观上要求给付者认识到了给付原因的不法性质，也即其应当具有违法性认识。对于这种违法性认识的必要性及其内容，民法学界也存在着争议。1.违法性认识的必要性德国司法判例和大多数民法学者均认为，认定不法原因给付要求给付者必须认识到或者至少能够认识到所为之给付违反强制性规定或公序良俗的性质。[53]我国台湾地区民法学者史尚宽先生与王泽鉴先生亦采此解。[54]虽然对此亦存在着反对意见，[55]但本文也支持违法性认识必要说。既然不法原因给付制度旨在对不法给付行为进行一般预防、实现对国民行为的指引，那么，违法性认识就应当是不法原因给付的构成要件。因为只有在给付者有意识地将自己置于法秩序之外、故意地违背法律与社会伦理，或者至少当其能够认识到给付的违法性时，法秩序才可能通过不法原因给付制度向其警示相应的不利后果(即不得请求返还所给付之利益)，促使其放弃不法给付行为。[56]

2.违法性认识的内容

如果肯定违法性认识是不法原因给付的构成要件，就需要进一步探讨，何时可以认定给付者具有这种违法性认识。首先应当肯定，作为不法原因给付成立条件的违法性认识并不仅指现实的认识，而是也包括潜在的违法性认识在内。换言之，只要给付者具有认识到相应给付违反法律或公序良俗的可能性，就应当肯定其具有违法性认识。若非如此，就会导致那些厚颜无耻、与法秩序为敌的给付者经常由于欠缺(现实的)违法性认识而无法构成不法原因给付。正是为了避免这种结果，德国司法判例也历来都强调，当给付者轻率地致使自己没有认识到相应给付违反强制性规定或公序良俗的性质时，即应当认定其具有违法性认识。[57]

其次，在违法性认识与对事实认知的关系这一问题上，应当区分违反强制法规和违反公序良俗两种情形进行讨论。就违反公序良俗的给付而言，给付者只需认识到了足以使给付行为被评价为违反公序良俗的客观事实，原则上就可以推定其具备违法性认识。因为公序良俗体现为在社会共同体中占据统治地位的道德准则，当社会共同体成员认识到与违反公序良俗相关的事实时，也就可以由此认识到相应给付违反公序良俗的性质。相反，在给付因违反强制性规定而违法的场合，由于强制性法律法规并不必然反映社会共同体的基本价值观念，也经常并不为社会成员所熟知，因此，原则上只有在给付者认识到或者能够轻易认识到所为之给付为强制性法律法规禁止的性质时，才能肯定其违法性认识。[58]

 (四)小结

综上所述，民事法律中的不法原因给付其实有着较为严格的认定标准：给付者必须是有意识、有目的地给予受领人财产，这种给予必须是出于不法原因，而且给付者还必须对不法原因有所认知。只有符合了这些要件的给付行为，才能构成民法中的不法原因给付。

……