环球争议解决 | 仲裁协议效力的扩张（上）
作者：牛磊 | 陈昊文
审校：陈捷奕
引言
仲裁协议是仲裁的基础，因此仲裁协议对当事人之间争议解决的重要性也不言而喻。尽管仲裁本质上是以双方合意为基础，但这并不意味着仲裁协议效力只及于签署书面仲裁条款的主体。尤其在国际商事纠纷中，仲裁协议效力扩张问题不仅关系到能否更妥善的解决当事人之间的权利义务纠纷，也将影响到仲裁裁决能否最终被承认与执行[1]。
本文将基于中外法律规定与司法实践对以下仲裁协议效力扩张问题进行解答：
引用其他合同中的仲裁条款在什么情形下构成有效的仲裁协议？
合同中的受益第三人是否应受合同中的仲裁条款的约束？
禁止反言原则是否适用于仲裁协议效力的认定？
在何种情形下，仲裁协议可以约束代理人或被代理人？
仲裁协议能否约束刺破公司面纱后的公司股东？
同一集团下的公司签订的仲裁协议能否约束集团下其他公司？
合同转让能否一同转让仲裁协议？
代位人能否适用被代位人签订的仲裁协议？
仲裁协议能否承继？
一、仲裁协议效力扩张的常见适用情形及其法律基础
首先将仲裁协议效力扩张理论进行分类的为美国Thomson-CSF案[2]。后来随着实践的不断丰富和理论的完善，逐渐形成国际商事仲裁中仲裁协议效力扩张的以下几种法律基础：
图表1 仲裁协议效力扩张的法律基础
【注：因为各国对于以上各法律基础的定义和内涵界定不尽相同，各法律理论中可能也存在重合部分，仅供读者参考】
二、仲裁协议效力扩张的适用情形
（一）参引合并（Incorporation by Reference）
双方当事人在本协议中约定参引合并另一合同条款，另一合同的仲裁条款能否约束本协议的双方当事人呢？
英国上诉法院在Aughton案中采取了严格的做法，理由是仲裁协议应与其他条款区别对待，所以仲裁条款必须在合同中明确被提及，而不能仅仅通过提及有仲裁协议的合同或该合同中的其他条款而并入。[3]在1996年英国《仲裁法》颁布后，这种观点似乎逐渐被淘汰。该法第6节规定了一项关于仲裁协议的具体条款：“在协议中提及书面形式的仲裁条款或载有仲裁条款的文件，只要这种提及意图使该条款成为协议的一部分，即当事人之间达成了仲裁协议”。[4]此外，该法第5（3）规定：“如果当事人以书面以外的方式通过提及书面条款的方式达成协议，则视为他们以书面形式达成了协议。”[5]因此，当事人口头协议以引用的方式纳入载有仲裁条款的同一书面合同中的其他条款，也将构成有效的仲裁协议。在最近的英国判决中，法院认为至少对于有足够商事经验的当事人来说，原则上，即使是一般的提及整个合同而未明确提及合同中的仲裁条款，就足以视为当事人之间订立了仲裁协议。[6]
美国法院对于引用条款是否需要明确提及仲裁协议存在分歧。一些法院认为合同必须明确引用该文件并对其条款进行说明，[7]如果提及的条款不够明确和/或通过合同解释不能确定含义，则无法通过引用订立仲裁协议。[8]但一些法院认为可以通过概括的引用而订立仲裁协议。[9]
我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（法释[2006]7号，以下简称“《仲裁法司法解释》”）第十一条规定：“合同约定解决争议适用其他合同、文件中的有效仲裁条款的，发生合同争议时，当事人应当按照该仲裁条款提请仲裁。”目前实践中对于参引合并是否需要对仲裁协议明确进行合并存在争议，有观点认为只有在当事人对仲裁条款予以明确并入时，非签字人才能基于参引合并理论适用仲裁协议。[10]但也有观点更加包容，其要求法院或仲裁庭对合同订立的背景、双方磋商的过程等情况进行个案分析后，确定仲裁协议是否可以扩张至未签字方。[11]同时需要注意的是，能否通过参引合并适用仲裁条款还需要判断被引用的仲裁条款是如何约定的，若仲裁条款约定的适用范围较小，则可能出现即使不是概括的引用但也无法适用该仲裁条款的情形。[12]
仲裁协议的参引合并也常见于海商海事争议中，《中华人民共和国海商法》（以下简称“《海商法》”）第九十五条对租约仲裁条款并入提单也有具体的规定：“对按照航次租船合同运输的货物签发的提单，提单持有人不是承租人的，承运人与该提单持有人之间的权利、义务关系适用提单的约定。但是，提单中载明适用航次租船合同条款的，适用该航次租船合同的条款。”实践中的基本原则为：若提单未明确并入租船合同中的仲裁条款，则仲裁条款不适用于提单持有人。[13]比如在最高人民法院对（2015）浙立他字第76号案的复函中认为，即使该提单在正面印有“与租船合同一并使用”也因未明确说明仲裁条款的并入而不予适用仲裁条款[14]。同时，在一些案件中，当事人在提单的正面写明该提单并入某一日期的租约，或者在提单的正面写明运费按照某一租约予以支付，并在提单背面写明“反面所标日期的租约下一切条款和条件、权利和免责，包括法律适用和仲裁条款，并入本提单”，法院也可能会基于提单正面条款约定不明而认定不予并入仲裁条款。[15]
故笔者建议，在提单中并入租船合同时，需要注意明确具体并入哪一份租船合同，最好明确并入的租船合同编号、当事人等信息。从目前的司法判例来看，法院更关注提单正面条款的内容并以正面条款内容的解释优先。故若想并入仲裁条款，则应尽量在提单正面明确仲裁条款的并入。同时，当事人应注意提单正面的语言是否会被法院予以限缩解释而不予适用仲裁条款。
与参引合并相关的还有关于主合同中的仲裁条款能否适用于从合同的争议，比如主合同中约定了仲裁条款，但在补充协议中未予确定争议解决方式，此时基于补充协议的争议能否适用主合同中的仲裁条款。在2020年7月，北京市第四中级人民法院在一起申请撤销仲裁裁决的案件中认为，补充协议在未约定争议解决方式时，能否适用主协议中的仲裁条款主要取决于其与主协议是否“存在事实上的密不可分的关系”。[16]法院通过解释案涉《补充条款》的条款[17]认定两份协议作为各方合意的总体呈现，密不可分、无法独立存在，故应当主合同中的仲裁条款应当予以适用。
通过分析司法实践可见，法院在解决主从合同、框架合同及其下属合同之间争议解决条款适用问题时，首先会对各个合同中的条款进行解释，关注点包括是否有约定争议解决条款、争议解决条款的适用范围、各合同之间效力关系的条款、合同解释的条款等。通过对合同的解释并结合考虑合同之间的关系紧密程度、签订时间顺序等因素，对争议解决条款的适用进行判断。[18]
（二）受益第三人（Third Party Beneficiary）
合同除涉及当事人各方的权利义务外，有时还会为第三人设立权益，那么合同受益第三人是否应该受合同约定的仲裁管辖的约束呢？瑞士最高法院近期支持了将一项在复杂重组计划中确定的仲裁条款的效力进行扩张的主张，仲裁条款可以扩张至受益于这种重组计划的公司，尽管该受益公司不是重组协议和计划的正式成员和签字人。[19]
美国法院通常会看合同的用语是否明确地表达了缔约各方对非签字人具有约束力的意图。根据这一标准，美国联邦第三巡回上诉法院在Bridas案中拒绝了仲裁协议签字人对非签字人适用受益人第三人原则。[20]该法院指出，法律要求合同用语需“特别明确”以支持第三方受益人理论。根据该案中两份采购订单的表述，每个采购订单的仲裁条款仅适用于“买方和卖方之间的任何和所有争议、争议或索赔”，其中“买方”和“卖方”一词被明确定义为合同签字人两方。因此，非签字人InterGen不能仅仅因为是第三方受益人而被视为受到合同中争议解决条款的约束。
《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第五百二十二条为第三人利益合同的有关规定，相比于《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第六十四条，变化主要在于增加了第三人利益履行请求权的来源，即当事人约定或法律规定。根据该条规定，法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务,第三人未在合理期限内明确拒绝,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的,第三人可以请求债务人承担违约责任;债务人对债权人的抗辩,可以向第三人主张。
对于合同中的争议解决条款对第三人的效力，浙江省杭州市中级人民法院（以下简称“杭州中院”）在2021年3月某案中裁定合同受益第三人应当受到合同争议解决条款的约束。[21]该案中，投资合同创设的项目公司基于投资合同附件中的条款，诉请杭州中院判令其中一位投资合同当事人承担投资补差的合同义务。项目公司作为投资合同的受益第三人，基于《民法典》第五百二十二条认为，合同不能为第三人设立义务，故其不受投资合同争议解决条款的约束，杭州中院有管辖权。杭州中院基于公司主张的请求权基础以及权利义务相统一的原则，裁定该公司应当受到合同项下争议解决条款的约束。与此不同的是，北京市第四中级人民法院曾在某案中裁定案涉部分受益第三人受仲裁协议约束属于“超裁”。[22]该案中，某律师事务所与某集团公司签订了《委托代理合同》。基于《委托代理合同》中的仲裁条款，该律师事务就该集团下属公司涉及的委托案件产生的律师费提起了仲裁。法院认为《委托代理合同》为该集团就其下属公司涉及的诉讼案件委托该律所进行代理，属于利他合同，但基本合同权利义务仍形成于该集团与律所之间。《委托代理合同》履行期间，部分下属公司与律所签订《委托代理合同之补充协议》，并曾向律所发出《解除委托代理通知书》，上述证据可以佐证下属公司实质性加入了《委托代理合同》，因此亦应接受《委托代理合同》中仲裁条款的约束。但是，其他下属公司并未与律所以任何形式签订合同，其在《委托代理合同》中仅是受益第三方，不受该合同及其仲裁条款的约束。即使下属公司曾出具过授权委托书，但该行为应理解为其配合律所履行其在《委托代理合同》项下合同义务所办理的手续，仅能证明其知道且不反对《委托代理合同》，不能因此推断其加入《委托代理合同》并接受该合同中约定的仲裁条款。综上，笔者认为，若合同受益第三人依照合同约定提起索赔，则合同仲裁条款存在对第三人适用的可能。如果合同当事人依照合同仲裁条款向第三人提起仲裁，则仲裁协议约束第三人存在一定困难，除非法院和仲裁机构能够认定第三人存在明确意思表示，表明其愿意受合同及其仲裁条款的约束。
（三）禁止反言原则（Estoppel）
禁止反言原则通常在仲裁协议非签字人不加入仲裁将显失公平时适用，法院依此理论防止当事人享受合同利益的同时却不想受到合同义务约束的情形发生。
英国的禁止反言原则适用范围十分有限，曾在Jones案中，英国上诉法院认为当事人不能一方面基于合同实体权利义务起诉，而另一方面拒绝执行同一协议项下的仲裁条款。[23]美国最高法院虽然没有直接讨论联邦法院在仲裁协议中应如何解释禁止反言的问题，但它建议联邦法院在面对寻求强制仲裁的非签字人时，适用相关州法判断谁受协议约束的问题。[24]一些州的联邦上诉法院也承认，在非签字人作为仲裁申请方的情形下，法院可以基于禁止反言原则要求签字人和非签字人进行仲裁。[25]
虽然我国法律未确立禁止反言原则，但我国司法实践中曾多次适用该原则。如在（2013）沪一中民认（外仲）字第2号案中法院明确援引了禁止反言原则，认为黄金置地公司在仲裁期间一直主张仲裁协议有效，但又以仲裁条款无效为由提出拒绝承认与执行仲裁裁决的申请，这一行为不符合禁止反言、诚实信用和公平合理等法律原则。又如在最高人民法院关于ACE O.C.T.G有限公司与通标标准技术服务有限公司武汉分公司、通标标准技术服务有限公司检验合同纠纷仲裁条款成立问题请示的答复中，最高人民法院认为通标标准技术服务有限公司武汉分公司在国际商会仲裁院仲裁过程中确认未达成仲裁协议，但现又以存在仲裁协议为由要求法院对ACE的请求不予受理，有违诚实信用原则和禁止反言的原则。[26]
未完待续，敬请关注下篇。
注释：
[1] 根据《纽约公约》第 V(1)(a)条，法院有权根据当事人约定的仲裁协议适用法或仲裁地发审查仲裁协议有效性问题。而各国的实践基本认同仲裁协议效力扩张为仲裁协议有效性问题：英国Dallah Real Estate and Tourism Holding Company v. The Ministry of Religious Affairs, Government of Pakistan, [2010] UKSC 46 at para 39 [Dallah UKSC]；美国Moses H. Cone Mem'l Hosp. v. Mercury Constr. Corp., 460 U.S. 1, 24 (1983)；中国的（2020）京04民特130号，（2019）最高法民特2号。
[2] Thomson-CSF, S.A. v. American Arbitration Ass’n, 64 F.3d 773, 776 (2d Cir 1995).
[3] Aughton Ltd (formerly Aughton Group Ltd) v. MF Kent Services Ltd, 57 B.L.R. 1 (04 November 1991).
[4] Article 6(2): The reference in an agreement to a written form of arbitration clause or to a document containing an arbitration clause constitutes an arbitration agreement if the reference is such as to make that clause part of the agreement.
[5] Article 5(3): Where parties agree otherwise than in writing by reference to terms which are in writing, they make an agreement in writing.
[6] Sea Trade Maritime Corp v. Hellenic Mutual War Risks Association (Bermuda) Ltd (the Athena), 2006; Habassinai Ve Tibbi Gazlar Isthisal Endustri AS v. Sometal SAL, [2010] EWHC 29 (Comm).
[7] Dakota Foundry, Inc. v. Tromley Indus. Holdings, Inc., 737 F.3d 492, 496 (8th Cir. 2013).
[8] Carlsen v. Global Client Solutions, LLC, 423 Fed. App'x 697 (9th Cir. 2011).
[9] R.J. O'Brien & Assocs., Inc. v. Pipkin, 64 F.3d 257, 260-61 (7th Cir. 1995).
[10] 参见丁广宇：《适用其他合同全部条款的概括约定不具有仲裁协议并入的效力》，《人民司法》2015年第8期，第61-63页。
[11] 桂艳：《仲裁协议效力的扩张及其认定》，《人民司法（案例）》2020年第5期，第70页。
[12] 如广东省高级人民法院(2018)粤民申12045号和最高人民法院(2014)民四终字第43号，法院对被引用的仲裁条款进行解释，认为其仅适用某一特定的争议而不适用引用该仲裁条款的合同争议。
[13] 如最高人民法院关于福州特威化工有限公司诉FPG船舶控股巴拿马公司、化路翼航海公 司海上货物运输合同纠纷仲裁条款效力问题请示的复函：涉案租船合同仲裁条款因未在提单正面予以明示，不产生有效并入提单的法律效果，不能约束提单持有人。
[14] 最高人民法院关于宁波市联凯化学有限公司与FPG船舶控股巴拿马公司、化路翼航海公司海上货物运输合同纠纷一案仲裁条款效力问题的复函。
[15] 如最高人民法院关于原告申特钢铁(香港)有限公司诉被告福建省轮船有限公司海上货物运输合同纠纷一案中仲裁条款效力问题请示的复函。又如山东省高级人民法院(2020)鲁民辖终30号。
[16] (2020)京04民特328号。
[17] 案涉《补充协议》约定“其他本补充协议未规定的有关的事宜,适用增资协议的规定”、第4.5条约定“增资协议和本补充协议构成各方之间就本次增资扩股所达成的完全合意。增资协议和本补充协议签署前存在的、或本补充协议相矛盾或抵触的一切合意均应以本协议优先执行。本补充协议与增资协议存在冲突和不一致之处，以本补充协议为准。”
[18] 同时可参见(2021)渝01民特88号、(2020)京04民特339号等。
[19] Decision 4A_44/2011, of April 2011, in the matter X v. B.X, C.X., D.X., and V.X. BV. 英文版 裁判见 https://www.swissarbitrationdecisions.com/sites/default/files/19%20avril%202011%- 204A%2044%202011.pdf，2021 年 3 月 11 日访问。
[20] Bridas S.A.P.I.C. v. Government of Turkmenistan, 345 F.3d 347 (2003).
[21] （2021）浙01民辖终237号。
[22] （2018）京04民特84号。
[23] Jones Eng'g Serv. Ltd. v. Balfour Beatty Bldg. Ltd., 42 CONSTRUCTION LAW REP. 2 (1992). 275. at 12-13.
[24] Arthur Andersen LLP et al. v. Carlisle, 556 U.S. 624 (2009) at 625-26.
[25] Sunkist Soft Drinks, Inc. v. Sunkist Growers, Inc., 10 F.3d 753, 757- 58 (11th Cir.1993), cert. denied, 513 U.S. 869, 115 S.Ct . 190, 130 L.Ed.2d 123 (1994); J.J. Ryan & Sons, Inc. v. Rhone Poulenc Textile, S.A., 863 F.2d 315, 320- 21 (4th Cir.1988).
[26] （2016）最高法民他字第53号。
牛磊
合伙人
niulei@glo.com.cn
牛磊律师为环球律师事务所常驻上海的合伙人，其主要执业领域为争议解决、知识产权、合规风控、债务重组与公司清算/破产、海商海事、房地产与建设工程。牛律师代表众多国内外知名企业、金融机构处理了大量的国际商事仲裁案件和高端复杂商事诉讼案件。牛磊律师同时作为多家知名仲裁机构的仲裁员，参与审理了300多起商事仲裁案件。
扫码直通官网简历
陈昊文
律师助理
daisychen@glo.com.cn
陈昊文为环球律师事务所上海办公室的律师助理，主要执业领域为跨境商事仲裁与诉讼，其同时具有中国律师执业资格以及美国纽约州律师执业资格。
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