可深了 | 专利坑系列 专利挖掘，教发明人玩坏（中）之三

铺垫

为帮助知识产权大好发展形势下顶着一脑袋专利问题和麻烦的技术人员解决好专利挖掘的问题，本咨询系统整理了典型问题和建议，形成了本系列文章：

上编：解决专利挖掘为什么要玩坏的问题。学坏这个玩意儿小快灵，上手快，立竿见影。先为各位解燃眉之急，君子之道则另行慢慢修炼。

中编：解决如何与审查员斗法的问题，主要指如何使技术方案具有创造性支撑（一、二、三、四）。

下编：解决专利挖掘方向的问题（一、二）。该部分对于成功的专利挖掘起到了更根本的作用：从哪里去找有价值的技术方案。

上篇传送门：可深了 | 专利坑系列 专利挖掘，教发明人玩坏（中）之二

上回书中本咨询师说到，有三个要穴，可以称作“三个有没有”，只要技术人员拿住其一，就能按住创造性。今天我们讨论第二大穴：

有没有常规手段、常规效果之外的意想不到的技术效果？即“1+1>2”的效果。应当说，要按住这个穴，技术难度也比较高。

什么叫“常规手段、常规效果之外的意想不到的技术效果”？上一篇提到：专利人检查创造性的办法就是把技术方案大卸八块，然后再往起拼……

实际上还可以把大卸八块这一恶劣环节省掉。如上回所言，检验创造性的关键仅在于：只要看起来不需要克服实质性的困难，只做些显而易见的工作，就能把各方现有技术已经有的零七八碎拼凑组合起来，得到技术方案，那么，这个技术方案就是没有创造性的。

什么样的拼凑工作是显而易见的呢？简单说，是在现有技术中有教导、启示、驱动去让你这么做的。这种教导、启示、驱动，通常是出于显然的需求，例如要解决一个问题、达到更好的效果。而现有技术中，对于解决类似的问题、达成类似的技术效果，如果已经有了可供参考的技术方案，这种已有的技术方案就构成了教导、启示、驱动。

前文中，本咨询师解释了什么是“元素组合的反向教导或启示”。而本文所要解释的“常规手段、常规效果之外的意想不到的技术效果”相对于前文，要求更泛泛些，所以更容易满足。”常规手段、常规效果之外的意想不到的技术效果”可以视为不存在教导或启示，并不要求教导或启示一定是反向的，只要求现有技术中类似的技术手段、技术特征并没能发挥出在本提案里的功能，即没能达成类似效果、解决类似问题，那么就能满足”常规手段、常规效果之外的意想不到的技术效果”。

这种情况下，已有技术方中就不存在完成本提案的教导、启示、驱动，即仅做些显而易见的工作是无法得到本提案的，所以只有付出了创造性的劳动、克服实质性的困难才可能得到本提案的技术方案，那么，这个技术方案就是具备创造性的。

换言之，既然现有技术中已经有的手段在现有技术中未能发挥出与本提案相似的功能效果，则可以说现有技术中已经有的手段在本提案中产生的新的、额外的效果，这样就满足了”常规手段、常规效果之外的意想不到的技术效果”。必须强调，现有手段产生了新的功能效果，只能是多种现有手段的创新性特别组合配置的有机作用之下才可能实现的，这也是发明的关键所在。

现有手段没有创新性的组合配置，无论如何也只能具有现有功能，而不可能生出新的功能效果。所以，本咨询师也将这种现有手段创新性的组合描述成“1+1”，而它们产生了现有通常效果之外的新的功能效果之时，就是达成了“1+1>2”。

上篇所举的反向教导或启示的例子，也都满足“1+1>2”。仅以减少燃料而增加射程的改进方案为例：减少燃料是1+1中的一个1，另外一个1是东风二型地对地导弹的其他相关技术配置。因为如果不在这种特别配置之下，减少燃料恐怕只能达成减少射程。射程增加，这便是现有技术常规功能效果之外的新功能效果，便是>2那部分。

以下，本咨询师再设计一个更切合“1+1>2”的典型案例：

参考最高院（2009）民申字第1562号专利侵权案的有关内容，设定以下条件：

本提案：将涉案专利实用新型专利（专利号：ZL200520031671.0）视为发明提案，对其创造性来把关；

对比文件：将被控侵权技术方案视为有效现有技术（专利号：CN200620175922.7），作为创造性审核可参考的现有技术或对比文件。

另外，进一步假定 “出料口”的位置是本提案相对于对文件的唯一区别特征，具体如下：

具体案情如下：

本提案涉及一种揉面机，揉面机设有两个U型揉面斗，每个U型揉面斗上设有揉面锤，揉面锤由机械驱动上下运动来揉U型揉面斗中的面团。

本提案具体为：

一种用于粉条加工的揉面机，包括机架，以及在机架上部设置有带有进、出料口的料斗；其特征在于，该料斗内水平设置了由驱动电机驱动的输送搅龙，在位于所述出料口上方的机架上并排设置有两个相通的U形揉面斗，其中一个U形揉面斗的底部与所述出料口相连通；在位于每个U形揉面斗上方的机架上分别设置有一揉面锤，所述两揉面锤的支撑架通过曲柄连杆机构与驱动电机的动力轴相连接。

区别特征是：一个U形揉面斗的底部与所述出料口相连通。

核心点在于出料口与面斗的位置关系，本提案的技术方案（参见下图）：出料口（4）在面斗（7）底部。

具体而言，输送机构搅龙（6）将待揉的面团从面斗（7）底部的出料口（4）挤入到面斗（7）中。面团先在面斗（7）中被揉，再经由面斗（7）上部的槽口被挤到相邻的面斗（8）中被揉，直到被均匀地揉好。

对比文件的技术方案（参见下图）中：揉面机出料口（4）在面斗（8）顶部。其余相同：输送机构（6）将待揉的面团从面斗（8）上方的出料口（4）送入到面斗（8）

中。面团先在面斗（8）中被揉，再经由面斗（8）上部的槽口被挤到相邻的面斗（9）中被揉，直到被均匀地揉好。

现在，本咨询师结合手段、功能、效果就本提案与对比文件的区别进行过深入分析：

按照本提案的技术方案，面团从底部进入第一个面斗被揉，随着新面团持续从底部进入，后进入的面团垫在下面，将先进入的面团顶着和挤着往上走，被顶和挤到第一面斗顶部的面团被从顶部槽口挤到第二个面斗中被继续揉。可见，在第一个面斗中，面团形成一个自下而上的面团流，不管先进入的还是后进入的面团，都在这个自下而上的面团流中走过一个完整的过程，经历大致相同的时间和被揉的程度，所以对于无论多先或多后进入第一个面斗的面团，其被揉的均匀度一致性很好。

总结：因为出料口在面斗底部，面团在第一个面斗中按先进先出的方式被揉得很均匀。

而对于对比文件披露的揉面机，因为出料口在第一面斗顶部，开机后，先进入的面团落到斗底，后续进入的面团以后来者居上的方式堆在先进入的面团之上，直到将第一面斗填满。第一面斗的出面槽口也在斗的顶部，后落入面斗位于第一面斗顶部的面团先被挤到顶部槽口然后落入第二面斗。

当然，最早进入第一面斗而垫底的面团，也会有少部分在揉的偶然作用下相对较早地被翻到顶部然后进入第二面斗。

因而总体而言，后进入第一面斗的面团会较快进入第二面斗，而先进入第一面斗的面团，尤其是垫底的面团，大部会持续垫底长期持续被揉而无法进入第二面斗。从而先后进入第一面斗的面团在第一面斗中被揉的时间和程度很不均匀，会导致最终揉成的面团不够均匀。

总结：因为出料口在面斗顶部，面团在第一个面斗中按后进先出的方式被揉得并不足够均匀。

总结如下：

本提案中，1+1>2是这样实现的：

出料口设在面斗底部是一个1；

本提案揉面机的其他有关配置是另一个1；

面团实现先进先出是现有技术中不存在的新的功能效果，也就是>2的部分。

当本咨询师向技术人员讲解这一具备创造性的例子时，技术人员最常提出的有力反驳是：如上面所解释出来的先进先出的实现，其实挺直观的，也很好理解，难道就能成为意想不到的非常规技术效果吗？实在是并不出人意料啊！

如果以一般的技术规则而言，本咨询师可以认同技术人员的反驳：本例确实是简单直观的机械技术方案。但是以专利创造性的规则，这一看来并不高深的直观技术方案是有创造性的，达成了意想不到的非常规技术效果。按照专利创造性的差别规则，“意想不到的非常规技术效果”，也就是“>2”，在本提案中能够成立的根本原因在于：

我们没能在现有技术中找到以类似手段达成类似效果的例子，即通过与将”出料口设在面斗底部”相类似的手段，达成与“面团在面斗中先进先出”类似的技术效果，从而使面团更均匀。

如果我们找不到这样的例子，我们就只好承认：”出料口设在面斗底部”这一特定技术手段，在其他有关技术配置的配合之下，在本提案中实现在现有技术常规效果之外的新的技术功能效果“面团在面斗中先进先出”，则“意想不到的非常规技术效果”，也就是“1+1>2”，能够成立，进而，本提案的创造性是能够过关的。

对于本要穴的解读，比第一要穴多费了些笔墨。再插几句相关的题外话，明眼的专业人士会指出，本咨询师在这里张口闭口所言的创造性并不严谨，难以与专利法、细则、审查指南中的创造性相提并论。的确如此。

实际上，本咨询师以为，创造性不是一成不变的，要分人也分场合，例如：技术发明人在做专利提案时，他应当具备的对创造性的理解和思想方式不必也不应与专利代理人或审查员相同；专利代理人在做撰写和做审查意见答复时，处理创造性的思路或思维方式也应当不同。

对于技术发明人而言，对创造性的理解按本咨询本系列文章所介绍的来要求，就够用且比较理想了。

然后

本咨询师会再一次笑眯眯地向背负着专利提案任务的技术人员柔声道：来，只要指出你的提案当中哪个环节或关键点符合这个要求，咱们也可以算大功告成了！

基本上发明人会再一次一个劲地摇头：这个真的也很难。

然后本咨询师会再度好言劝慰：没关系，这个尽管比第一要穴要求低些，确实难度也比较高，不过后面还有一款，就比较好满足要求了，很有希望能合你的用。

这时候，发明人已经满心满眼充满了期待。至此，好象发明人只有被玩坏而没有玩坏的感觉。

没关系，本编的最后一篇文章将解读创造性中最实用的第三个要穴，并为发明人打开玩坏空间。

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