引起热议的雨刮器 | 知产“第1槌”下的侥幸「可深了」

今天，2019年3月27日，最高人民法院知识产权法庭第一法庭公开开庭审理上诉人厦门卢卡斯汽车配件有限公司、厦门富可汽车配件有限公司与被上诉人瓦莱奥清洗系统公司及陈少强侵害发明专利权纠纷一案，当庭宣判法国专利权人胜诉，以超规格阵容敲响了意义重大的“第1槌”。

这“第1槌”在当今背景之下彰显我国强化专利司法保护的决心：由最高法院管辖专利侵权案的二审，并且将侵权认定部分独立快速审结，意义非凡。

然而，笔者通过分析发现，专利权人的胜利实属侥幸，上诉人仍有基于涉案专利撰写上两个字的失误而翻盘的可能，即，第一槌下的判决并非完全没有机会被撼动。

本案一审判决为(2016)沪73民初859号，涉案专利ZL200610160549.2名称为“机动车辆的刮水器的连接器及相应的连接装置”，被控侵权产品为上诉人的车用雨刮器产品，实际应为雨刮器中包含的连接器。

涉案专利的说明书在发明内容的起始部分写到：“因此，本发明的目的是提出一种连接器固定在刮水器刷体的一个部件上的装置，所述装置可以把连接器勾股定理在安装位置，所述装置可以把连接器锁定在安装位置，并且可以把任何类型的刮水器安装在一标准的臂和一标准的连接器上。”

上诉人注意到专利中所用的“标准”这两个字存在问题。但其并未真正成为问题。因为此“标准”的意义很含糊，可以是国家标准、行业标准，甚至企业标准，甚至可以是非正式的标准。因而，并不能有效挤压专利保护范围，难以将上诉人的产品排除在保护范围之外。

专利中的致命问题其实在“任何”这两个字上。依照说明书所述的发明目的，受本发明保护的连接器能够与“任何”类型的刮水器安装在一起。这也对应着本发明所要解决的问题：传统的连接器无法与某些类型的刮水器配合安装。而要一种连接器能够与“任何”一种刮水器配合安装，并且能够实现应有功能，这一要求很严格，会大大挤压专利保护范围。

鉴于专利说明书中明确了本发明能够实现与“任何类型的刮水器”的安装，则上诉人只要找出任何一种不能与其产品适配安装的刮水器就可以将自己的产品排除在专利保护范围之外了。这对于上诉人而言，应当较为容易做到。如果做不到，那么除了上诉人太不运气，还因为上诉人在产品设计阶段没有做专利风险预警，没有考虑这个角度规避本专利。

会有专业人士质疑笔者的上述分析和结论。

关键是：“可以把任何类型的刮水器安装在一标准的臂和一标准的连接器上”是否应视为对本发明保护范围的有效限定，毕竟它没有直接写在权利要求中。

另一方面，说明书对权利要求及其保护范围具有解释作用，这有明文规定。所以，我们要看笔者所指出的上述限定是否应包含在说明书对权利要求依法进行解释的正当范围之内。

“最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见” （法发〔2011〕18号）中，最高人民法院对各级法院做出明文要求，包括“重视专利的发明目的对专利权保护范围的限定作用，不应把具有专利所要克服的现有技术缺陷或者不足的技术方案纳入保护范围。”

另可作为参考的是，与最高人民法院（法发〔2011〕18号）上述要求相呼应，北京市高级人民法院的《专利侵权判定指南（2017）》中明确了：“符合发明目的原则。在确定专利权保护范围时，不应将不能实现发明目的、效果的技术方案解释到权利要求的保护范围中，即不应当将本领域普通技术人员在结合本领域的技术背景的基础上，在阅读了说明书及附图的全部内容之后，仍然认为不能解决专利的技术问题、实现专利的技术效果的技术方案解释到专利权的保护范围内。”

因而，笔者认为，上诉人只要找出任何一种不能与其产品适配安装的刮水器就可以将自己的产品排除在专利保护范围之外。

真正的问题其实在于专利文件撰写失误。其实，只要改动两个字，将“任何”改成“多种”，专利权人就可以避免上述不利局面了：可以把多种类型的刮水器安装在一标准的臂和一标准的连接器上。

从专利撰写实务角度出发，“任何”属于绝对化概念，是逻辑学上的周延概念，通常不应在专利中使用。出于同一原理， “本发明”这一常用措辞宜改成，例如“本发明一些实施例”，尤其当该发明申请要进入美国等国家时。

美国联邦巡回上诉法院2007年Verizon Services Corp. v. Vonage Holdings Corp. 判例确定：“本发明”（present invention）这种说法形成对发明的周延性限定，从而其引导的内容对权利要求的保护范围有限制性作用。此后，美国专利律师大体放弃了“本发明如何如何”这种说法，继而使用类似于“本发明某些实施例如何如何”的说法。

所以，由于专利撰写上两个字的失误，给本案上诉人留下了机会。如果上诉人选择后续司法救济程序，是否可以改变结果，恐怕就要看最高人民法院对这两个字的撰写失误宽容到何种程度了：这个撰写上的失误，是不是要专利权人自己来背呢？

无论如何，从事专利撰写者应当汲取教训，避免绝对化概念使用不当对专利可能造成的恶果。

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