涉及外观专利的企业，相关人员应对外观专利保护范围和侵权判定有基本认识，如此方能申请并使用好外观专利。本文目的在于面向此类企业的专利专职人员和外观设计师介绍外观专利侵权判定的基本知识。（已将局部外观考虑在内）
本文所讨论的外观侵权判定立足于各国通行的一般规则，并未仅针对中国专利侵权实务。
外观侵权判定指判定产品外观是否落入外观专利的保护范围。当其他法定条件也满足时，专利侵权成立。即，被控侵权产品的外观落入外观专利的保护范围，是侵权成立的必要而非充分条件。外观设计专利的保护范围以表示在图中的外观设计为准，简要说明可以用于解释该外观设计。应注意，保护范围不是直接以图为准，不应拘泥于图本身。外观设计专利权保护范围一般限于外观设计专利所指定的产品类别，或者与之相近的产品类别。如果被控侵权产品的种类与涉案外观专利指定的类别既不相同也不相近，一般可排除侵权可能。当被控侵权产品其类别与涉案外观专利指定的类别相同或相近，则须将该产品之外观与涉案专利外观加以比对，如果两者相同或近似，足以使一般购买者或使用者产生混淆，则该产品外观落入外观专利保护范围。当一般购买者或使用者在产品之外观和专利外观之间产生混淆，就会使未获得外观专利许可之产品的生产、经营者不当得利，即因为使用了具有美感的专利外观而使产品更具有吸引力、竞争力，从而获取了更大的商业利益。这一利益应与专利权人分享。外观侵权判定中，提出以一般购买者或使用者的眼光为参照标准。此一般购买者或使用者不是现实中某个或某些具体的人。因而，采纳某个或统计某些购买者、使用者的观点，以之形成侵权判定结论，这种方式并不正确。进行侵权判定时，应以直接观察获得的感受和效果为准，不应借助，例如，显微镜、透视设备等超常视觉增强工具。外观侵权判定主观性极强，因而判定结果常常充满争议，最终不得不依靠司法程序解决争议。在侵权比对的操作层面，外观侵权判定应依照以下准则进行。其中“设立设计空间基准”是最容易被忽略而导致判断失准的关键环节。在被控侵权产品的种类与涉案外观专利指定的类别相同或相近的基础上，按以下原则比对两件外观，以判定两者相似的程度是否足以引起混淆。判断被控侵权产品的外观与专利外观设计是否相同或近似，应首先着眼于整体综合，不能仅从外观局部出发，不可以将外观各部分生硬割裂。从整体出发或立足局部的观察、比对均应进行。在观察的基础上，对被控侵权产品的外观与专利外观的不同点加以梳理，无论整体还是局部，无论涉及哪些相关元素或维度，对于较为明显、突出的不同点加以整理。最基本的外观维度至少包括：形状、图案、色彩、局部。对外观设计的要部应予以重视，不同部分、不同维度的不同点，其对是否构成近似的影响权重理应不同。确定重点的依据首先是外观专利的简要说明；其次是重点考虑专利外观产品在销售、使用的一般状态下，较容易为购买者或使用者注意到的部分和方面。此外，对于专利外观设计相对于现有设计，具有鲜明特点、美学意义的不同之处，尤其是相对现有设计具有普遍意义的不同特点，应作为重点。在相反方向上，指被控侵权设计相对于现有设计，具有鲜明特点、美学意义的不同之处，尤其是相对现有设计具有普遍意义的不同特点，也有重点参考意义。对于被控侵权产品的外观与专利外观的不同点，应加以权衡，突出重点，为综合判断打好基础。综合整体观察、明确区别、突出重点所建立的外观比对基础，将设计空间基准建立的相似与不相似的尺度纳入考量，非重点方面的影响不应被无视。全面权衡之下，确定是否会对一般购买者、使用者造成混淆，最终得出综合判断结论。进行外观侵权判定时，设立设计空间基准是最为关键的操作准则。但是，该准则很容易被忽视，而导致错误。现有设计对外观专利的保护范围有实质性影响。强惯常设计会严重挤压外观专利的保护范围。最典型的错误是，当被控侵权产品的外观和专利外观存在不同时，仅仅使用这两件外观直接加以比对以得出是否落入专利保护范围的结论。其错误在于，没有引入足以说明现有设计状况的现有设计，没能建立已有外观的惯常基准，也就没能明确设计空间的尺度，也就没有考虑现有设计对外观专利保护范围的基准性影响。通常，设计空间基准并不单一以外观设计为单位而存在。如果将外观设计某一局部、某一方面、某一维度，或者其特定结合定义为设计特征，则设计空间可以相对特定设计特征而论。设计特征是一个层次丰富具有弹性的概念。例如，较细微的特定细节亦可以被定义为设计特征；多个设计特征组合在一起，也可以被定义成更高层次的设计特征。在整体观察、明确区别、突出重点、综合判断的指导原则下，进行侵权比对时，常可能需要就多个设计特征的设计空间状况加以研究，综合之后得出最终判定结论。就一个设计特征，当在有限的发挥余地中存在丰富的现有设计时，设计空间被大大挤压，被控侵权产品的外观和专利外观之间较为细小的差别也可能被合理认定为显著不同，使两者不构成近似。相反，就一个设计特征，当在较大的可发挥余地中仅存在稀疏的现有设计时，则留下了较大的设计空间，被控侵权产品的外观和专利外观之间存在的较大不同也可能被合理认定为差别不够显著，使两者构成近似。此外，存在一种极致情形：惯常设计，指某一特征，存在业内普遍采用的大量高相似度的现有设计。即使当专利设计和产品设计因遵从惯常设计而实质相同，也已经不能对侵权判定有支持作用。原因是，一方面，在先形成的惯常设计不应被纳入专利保护范围被专利权人专享；另一方面，产品的购买者和使用者不会因已经普遍采用而习以为常的惯常设计而产生对不同产品的混淆。继而，应转向其他设计特征寻找区别，研究产生混淆、导致侵权的可能。另外，偏离惯常设计的设计，偏离度即使不大，也可能构成较为显著的不同。上图示出了现有设计对外观专利保护范围的影响。图中示出了外观专利设计1和外观专利设计2，以及多件现有外观设计，它们之间的距离与相似程度成反比。实线圈出的范围分别为外观专利1和外观专利2的保护范围。图2有一前提，外观专利1和外观专利2均为有效专利，且不会因图中示出的现有设计而归于无效。实线是相同、相似外观分界线，指实线区域内的外观设计与专利外观设计相同或相似，区域外的则既不相同也不相似。此时，实线标示的封闭范围即为专利保护范围。基于专利法对外观专利新颖性的要求，外观专利不能将现有设计纳入保护范围，即实线区域内不应存在现有设计。虚线是具有明显区别之外观分界线，指虚线区域内的外观设计与专利外观设计不存在明显区别，区域外的则存在明显区别。基于专利法对外观专利原创性的要求，虚线区域内亦不应存在现有设计。倘若虚线或实线包围的区域内存在现有设计，将使外观专利因不具备原创性或新颖性而归于无效。依照法理，虚线所包围的区域完全包含并远远大于实线所包围的区域。可以利用图2演示用于外观侵权判定的“区别参照法”。运用区别参照法可以解决一部分侵权判定问题。区别参照法：
情形1：如将被控侵权产品设计也表示在图中，当其与专利设计之间隔有现有设计时，基本可以确定其未落入外观专利保护范围，即，现有设计与专利设计的相似度高于被控侵权产品设计与专利设计的相似度，且倘若由专利设计演变成被控侵权产品设计，现有设计大体相当于演变过程中的过渡设计；
情形2：当存在一现有设计，其与被控侵权产品设计之间的距离极短，即两者极为相似，将这一极短的距离分别与两者同专利设计的距离相比时，几乎可以忽略，即，两者同专利设计的差别与相者相互差别相比，程度上大得多，则基本可以确定被控侵权产品设计未落入外观专利保护范围。
参照图2，因为现有设计不应落入虚线所包围的区域，而被控侵权产品设计须落入实线包围的区域，此外，虚线所包围的区域完全包括并远远地大于实线所包围的区域。如此，可以支持并解释区别参照法所列的两种情形。区别参照法的合理实现，依赖以现有设计与专利设计之间的显著不同为参照基准，建立相似度的考量尺度。这一参照基准仅针对相同的特征或维度时，才能正确发挥作用。即，不能将针对某一特征或维度建立的参照基准挪用到其他特征或维度上。施用区别参照法时，采用示图方式仅只是为了便于直观展示。不采用示图方式，即不将专利外观设计、被控侵权产品外观设计、现有设计抽象出相应位置表现在示图上，依然能够利用该方法得出正确结论。正确施用区别参照法的关键依然在于不能偏离整体观察、明确区别、突出重点、综合判断之原则。应主要针对重点，即针对有重要意义的设计要部来施用区别参照法。但在突出重点的同时，非重点特征的影响亦不应无视。施用区别参照法只支持得出被控侵权产品外观设计不落入外观专利保护范围的否定性结论。当不能得出这一结论时，并不意味着被控侵权产品外观设计必然落入外观专利保护范围，是否落入保护范围仍不能确定，仍需用其他方法进行研判。仅当相互比较的外观设计在相似度上存在明显差别时，才可能依靠区别参照法得出较为可靠的判定结果。条件不具备时，应当弃用此方法。专利禁止重复授权原则同样适用于外观专利。根本法理在于，不应允许就同一外观设计存在多件专利，即，行为人实施一项外观设计时，不应同时侵犯多件维度相同的外观专利，否则有失公允。所述“同一的外观设计”，指外观设计在所涉及的维度也相同。应注意，禁止重复授权原则并不意味着一件产品不可能同时侵犯多件外观专利。有如一件产品中包含诸多技术点，因而一件产品可能侵犯分别保护不同技术点的多件发明专利；外观设计存在诸多维度，一件产品可能侵犯分别保护不同维度外观设计的多件外观专利。最基本的外观维度至少包括：形状、图案、色彩、局部。这些维度可以组合。其中，色彩、局部这两个维度不能脱离形状、图案而独立存在。
就同一个杯子，至少上表所示5种维度组合的外观设计可以并存，尤其当同一申请人同日提出这些外观申请时。上表并未穷尽所有可能的维度组合。因而，一个杯子可能同时落入上述5个维度不同之外观专利的保护范围。但是，在禁止重复授权原则之下，一个杯子不可能同时落入两件同维度外观专利的保护范围。可知，当两件同维度外观设计专利能够并存时，应当是具有明显区别的两个不同的设计，保护范围没有重叠。参照上图，两件并存的同维度外观设计专利，其所能覆盖的保护范围，最多是平分秋色，即，任一件专利的保护范围均不可能突破两者间的中线，不可能伸入到距离另一件专利更近的区域。其他因素，例如存在其他现有设计或外观专利，也仅只会导致保护范围的收缩。基于上述原理，可以利用“更加近似法”解决一部分侵权判定问题。参见上图，当被控侵权设计与专利1和专利2相比，明显与专利2更相近，与专利1的差别更大，则设计1必然位于中线靠近专利2一侧，则可得出结论：被控侵权设计未落入专利1的保护范围。施用更加近似法时，采用示图方式仅只是为了便于直观展示。所以，不采用示图方式，即不将专利外观设计、被控侵权产品外观设计、现有设计抽象出相应位置表现在示图上，依然能够利用该方法得出正确结论。实际进行外观设计侵权判定时，通常只针对一件外观专利而不是两件。此时，可以利用一件现有设计来替代第二件专利，即将现有设计视为第二件同维度有效外观专利。此时要求此现有设计在外观专利涉及的各维度上都有清楚展现。如此，才能正当使用更加近似法。“涉及的各维度上都有清楚展现”指，例如，外观专利涉及立体形状时，倘若现有设计仅只为某期刊上刊登的若干照片，且这些照片不能完整、准确示出设计的立体形状，则不符合要求。通常，当现有设计为上市实物产品时，该现有设计必然满足各维度清楚展现的要求。当现有设计为包括专利文件在内的各类文献资料时，须先研判确定其是否满足要求。另外，此现有设计应不能作为对比文件使此外观专利归于无效。依照上图，被控侵权产品设计中的设计1和设计2明显与现有设计更为相似，与专利设计差别较大，则设计1和设计2必位于中线以下现有设计一侧，不会落入外观专利保护范围。相反，设计3和设计4与专利设计更为相似，与现有设计差别较大，则设计3和设计4必位于中线以上专利设计一侧。但对于设计3和设计4是否落入外观专利保护范围，无法通过更加近似法判定。可见，与区别参照法类似，更加近似法仅支持得出否定性结论，可以判定某设计未落入专利保护范围。其不支持肯定性结论，不能得出某设计落入专利保护范围的结论。对于设计5，因其与专利设计和现有设计的相似度不相上下，实操中无法清楚判断其位于中线哪一侧，则无法通过更加近似法得到结论。一个专利权人获得多件外观专利是常见现象。很多厂商会就同一类产品中的每一型号申请外观设计专利，因而获得大量外观专利。快销品厂商的情况最典型。当专利权人基于某一件外观专利指控他人侵权时，专利权人拥有的其他相似外观专利均可能被对方加以利用。其中，申请、公开较早的外观专利可以作为现有设计。而同一专利权人申请日较晚的外观专利仍然可能具有类似的利用价值。依照民事法律的通常原则，当事人自认具有效力，对当事人自己也会形成约束。专利权人就两件外观设计先后申请外观设计专利时，应视为专利权人认为两件设计存在明显区别，两件专利可以并存。倘若两件外观设计展示了相同维度的设计，相同维度下的设计亦应存在明显区别。因而，同一专利权人所有的另一件外观专利，即使申请、公开晚于涉案外观专利，仍然可以在区别参照法和更加近似法中加以使用，发挥现有设计的作用，协助构建相似或明显区别的尺度。另外，该原理的适用范围可以扩展，不仅只限于一个专利权人获得多件相似外观专利的情形。可以扩展利用的情形至少包括：当有证据证明专利权人已知某一外观设计时，例如，在以专利权人为当事人的行政、司法纠纷中涉及该外观设计并已经记录在案，有证据证明专利权人发布过该外观设计或发布过采用该外观设计的产品，等等。如果专利权人此后又申请了一件相似外观专利，或者又获得了一件申请较晚的外观专利，此种情形下，应认定专利权人认为在后申请、获得的专利外观设计与其此前已知的现有设计存在明显区别。构成外观设计的三要素为产品的形状、图案和色彩。这三要素也可以称为外观设计的三个维度。在进行外观侵权比对时，应先依据专利文件对上述各维度适用的范围加以明确。例如，通过图及简要说明，能够明确一些外观专利不涉及对图案、色彩的保护，则在做侵权比对时，应将此两个维度加以排除。例如，某局部外观要求保护水杯把手的外观设计，则在做侵权比对时，应仅考虑把手部分，而将水杯除把手之外的杯体部分加以排除。加以排除的部分不应纳入整体观察的范围，亦不应纳入后续判定步骤的考虑范围。对于专利外观所涉及的维度，各个维度的重要程度可能不同，应纳入前述“整体观察、明确区别、突出重点、综合判断”的原则之下统筹考虑。如前述及，对于专利外观设计相对于现有设计的具有鲜明特点、美学意义的不同之处，尤其是相对现有设计具有普遍意义的不同特点，应作为重点。参照整体观察、明确区别、突出重点之原则和步骤中的适用部分，对专利外观设计和较为相似的若干典型现有设计加以比对，确定较为突出的不同点，尤其是相对现有设计比较具有普遍意义的不同点。当这些不同点具有较为鲜明的特点和美学意义时，相应部分和特点应作为侵权比对时重点考虑的设计要部、设计特点。前述方法也适用于被控侵权设计相对现有设计的鲜明特点之确定与处理。做外观比对时，出于外观专利保护之本意，当外观设计中包括具有特定意义的文字或符号时，应将文字或符号视作装饰性图案而仅从视觉效果的角度加以考虑，而不应考虑文字或符号代表的特定意义。如前述及，产品外观的设计和确定，除了受美学方面的考虑，通常受技术因素制约。技术因素制约，指产品外观当中的一些方面受技术原因的限制，例如受产品性能、功能、制造加工工艺限制，因而由这些因素所决定。但是，产品外观设计当中，尽管特定外观特征的某些方面或维度受制于技术或功能，但只要在某些方面或维度仍具有一定设计空间使之包含美学考虑，相应部分仍然可以享有外观专利保护。即，在对受技术、功能限制的设计特征进行比对时，应判断在技术、功能限制的范围之外，是否仍存在一定设计空间，存在不同设计变化的余地，可供设计人做出审美选择。对技术、功能限制的设计特征给予之考量直接影响设计空间基准、相似与不相似的判别尺度。通常，如果两件外观呈现镜像对称而无其他差别，应认为两者采用了实质相同的外观。通常，如果两件外观的差别仅在于同比尺寸缩放，应认为两者采用了实质相同的外观。如果两件外观存在不同维度间的不同比例变化，尤其造成美学效果上的显著差别时，则不属于前述“两件外观的差别仅在于同比尺寸缩放”的情形。通常，当某一外观设计所涉及的产品具有排列单元的性质，例如，电影院座椅，其排列方式的简单变化不构成外观设计的实质不同。综上所述，了解外观侵权概念，企业才能申请好、利用好外观专利。另外，认定保护范围和做出侵权判定是专业性、主观性很强的事项，企业人员在掌握了本文内容后，能够就相关问题有初步判断。但是，这些问题在不同国家的学理认识和司法实践中存在不同认识，根据实际情况，企业仍应进一步信赖、依靠外部及当地专业力量。 用知识产权的眼光看世界
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