涉及外观专利的企业，相关人员在理解外观专利保护范围和侵权判定的基础上，对外观专利侵权成立的标准应有所了解，如此方能利用好外观专利。本文目的在于面向此类企业的专利专职人员和外观设计师介绍外观专利侵权基本知识。本文所讨论的外观侵权立足于各国通行的一般规则，并未仅针对中国专利侵权实务。本文专门讨论了零部件外观、图形用户界面外观相关特点。经由侵权判定，确定一件外观产品落入了一件有效专利的保护范围。但这只是侵权成立的必要条件之一。如果侵权成立，还需要满足其他法律要求。就专利侵权而言，当一个行为人未经专利权人许可而商业实施了专利，则该行为人的实施行为构成侵权，行为人承担侵权责任。行为人指依法律标准，具有行为能力，能够承担相应责任的人，或者有法人地位的企业、团体、机构。因而，侵权判定主要解决行为人是否实施了专利这一问题。当确定了行为人实施专利的行为属于法律规定的商业性实施，侵权方能成立。各国专利法对专利商业实施各有规定，行文各有不同，因而具体范围会存在一定出入，但总体覆盖范围一致。中国专利法就外观专利侵权的规定是：外观设计专利被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。许诺销售（offering for sale），可以理解为明确表示愿意出售某种产品之意图的行为，例如，通过广告、商店橱窗或者展销会展示、提供报价等方式做出的销售的意思表示。“为生产经营目的”之规定体现了对实施的商业性限制。应注意，为生产经营目的范围大于以赢利为目的。例如，一些组织机构非赢利性的运营活动也属于为生产经营目的之活动。另外，商业性使用外观专利产品不在商业性实施外观专利的范围之内，不会构成侵权。这与其他类型专利不同。即，对外观专利的保护不覆盖外观专利产品之使用，主要原因是外观专利产品的使用者并不会因专利外观产生直接收益，因而使用者没有向外观专利权人取得许可或缴纳许可费之义务，不存在侵犯外观专利权人经济利益的问题。美国专利法35 U.S.C. 289对外观专利侵权规定如下：Whoever during the term of a patent for a design, without license of the owner, (1) applies the patented design, or any colorable imitation thereof, to any article of manufacture for the purpose of sale, or (2) sells or exposes for sale any article of manufacture to which such design or colorable imitation has been applied shall be liable to the owner……
依照上述规定，外观专利侵权指未经专利权人许可，（1）对产品施以专利外观，且该产品以销售为目的，或者（2）销售或为销售而展示施以了专利外观的产品。美国专利法中未明确提及外观产品之进口，但是倘若对进口的专利外观产品加以销售或为销售而展示，也将导致侵权。可见美国设置的侵权门槛比中国更高。例如，生产或进口专利外观产品自行加以商业性使用的行为，在中国构成专利侵权，而在美国不构成专利侵权。此外，先用权可以有效对抗外观专利侵权，即在外观专利优先权日之前，企业已经开始商业实施该外观专利或已经做好实质性准备，在原有范围内继续实施的，不构成侵权。一些零部件本身是独立产品，同时又会组装到下游产品上，例如，汽车发动机水泵、车轮均是可以独立销售的产品，又会组装到汽车上。事实上，很多申请人为以发动机水泵、车轮为代表的零部件产品申请并取得外观专利。无疑，零部件外观专利将制约他方生产、销售相同的零部件，而其对下游产品是否具有制约作用也很值得注意。一般原则是，当下游产品在一般状态下时，零部件主要部分可见，且对下游产品的购买者、使用者而言，该可见部分的零部件外观设计会引起一定注意、产生一定视觉效果，则该零部件的外观专利对该下游产品有制约作用。即，涉及该下游产品的商业行为，例如，产品销售，可能导致侵犯该零部件的外观专利权。以汽车发动机水泵、车轮为例。发动机水泵装入汽车之后，在汽车的日常状态下是不可见的，因而，发动机水泵外观专利不会对汽车的生产、销售等活动产生影响。而车轮，尤其是特别设计的特色车轮，其在汽车日常状态下显著可见，并且会引起汽车购买者、使用者的注意，产生较为显著的视觉效果。所以，如未经专利权人许可，销售该汽车的行为会导致侵犯车轮外观专利权。有别于传统产品外观，图形用户界面外观主要由软件在硬件平台上运行后形成并展示。因其本身的特殊性，再加上各国法律规定的差别，图形用户界面外观保护呈现复杂状况。软件开发商、经销商是软件的提供者。倘若软件用于销售，软件运行会生成专利所保护的图形用户界面，则：销售软件的行为属于提供实施外观专利的专用工具、指导他人实施的行为，就此可能认定软件开发商、软件经销商的行为直接或间接侵犯了专利权；软件开发商在软件开发过程中，不可避免地会多次运行软件而生成受专利保护的界面，软件经销商也可能因销售展示等商业目的运行软件而生成专利保护的界面，这些行为也可以被认定构成专利侵权。产品生产商、经销商将软件安装入其生产、销售的产品，而软件之运行会生成专利保护的界面，则产品生产商、经销商将面临与前述软件开发商、经销商相同的局面。因国别差异，在各国司法操作层面，具体侵权认定方式和所依据的法理会呈现多种不同。综上所述，了解外观侵权概念，企业才能申请好、利用好外观专利。另外，外观专利侵权是专业性很强的复杂事务，企业人员在掌握了本文内容后，能够就相关问题有初步判断。但是，这些问题在不同国家的学理认识和司法实践中充满不同认识，更进一步时，企业仍应充分信赖、依靠外部及当地专业力量。
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