开源问题系列探讨之二：许可证法律地位及司法实践

集慧智佳对开源知识产权问题一直进行持续的跟踪和研究，感谢开放原子开源基金会，高级咨询师付钦伟有幸能够借此发表我们的粗浅看法，特转发相关文章，以飨读者。‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍

以下内容来自开放原子

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【编者按】在开源软件漫卷全球，开源商业蓬勃发展的今天，如何合法合规地使用、修改、发布、运营开源软件，已经成为不少企业和开发者拥抱开源前的核心顾虑。有鉴于此，小编特邀开源行业内专家撰稿，对开源相关一系列知识产权与合规问题进行法理剖析和实务指导，以尽可能消解大家对开源的迷惑、误读及非必要的担忧，推动开发者们携手共创开源天地。

【简介】开源软件取得的巨大成就不仅改变了软件产业格局和商业模式，其独特文化和运营机制也对IT产业甚至社会产生了深远影响。刚结束的第十届中国云计算标准和应用大会，笔者有幸参加了由北大周明辉教授主持的开源知识产权分论坛，与多位前辈、老师一起分享开源治理中的一些感悟。鉴于有些问题对于开源治理和开源司法实践都有很好的参考意义，笔者将自己的思考整理、撰写成文，希望对大家理解开源有所帮助。不妥之处，期待各位老师、朋友批评指正，共同推进国内开源软件的发展。

在上一篇《许可证的核心诉求是什么？》已经讲到：开源的核心诉求是共享、共建、共赢，而开源许可证的核心诉求是支撑前者，即开源许可证为“开放源代码理念”从无序走向规范、从稚嫩逐步成熟提供了法律保障。

本文将讨论开源司法实践中一个重要问题：法律上，许可证的性质是什么？法院是否认可许可证的约束力？开源许可证的法律地位问题的澄清是讨论开源许可证，特别是GPL“传染性”的必要前提。

1、法律上如何看待许可证

从法理层面看，许可证的法律地位问题可以拆分为三个小问题：

（1）开源软件著作权的保护问题

计算机程序（包括开源软件）可以作为著作权保护的客体是毋庸置疑的，《伯尔尼公约》、《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）、《世界知识产权组织版权条约》等条约为国际间计算机软件版权保护提供了统一的标准和依据，开源软件的作者或其雇主理所当然的拥有开源软件作品的著作权[1]。

（2）开源软件许可证的性质问题

开源软件的作者或其雇主（以下统称“著作权人”）在拥有著作权的同时，也有依法处置的权利[2]，包括以许可协议的方式进行普遍授权，开源软件的许可证是开源软件著作权人采用的格式化的著作权许可或授权协议。

在中国的法律环境下，平等主体之间口头的约定在符合法定条件时尚且可以得到法律认可，更何况白纸黑字写下来的、世界范围内普遍接受的书面许可证协议。

（3）开源许可证的约束力问题

即便上述认定都成立，这样一份书面法律协议，对贡献者和使用者双方是否必然具有约束力呢？笔者在企业开源治理实践中，常有客户问类似的问题：他用了GPL软件，他能不能说自己根本没用明确签署过GPL协议，所以即便法院认可GPL是双方协议，但对他没有约束力。

笔者对此的回答是明确且是否定的。试想一下，你在大街上的自助售货机、无人售货超市里买东西也没有明确签署买卖合同。从更本质上说，你实际使用了开源软件，如果拒绝了许可证，等同于拒绝了使用权的来源基础。这时根本不需要讨论许可证及传染性了，你的使用行为本身就已经侵犯别人著作权。

美国法律环境下应该是区分许可（不需要对方明确的承诺）与合同关系（笔者不太了解美国法律，这里仅介绍Free Software Foundation[3]的诉求，帮助理解该问题），FSF在解释GPL的适用时反复强调，GPL是权利人给予licensee的许可，这种许可是单向的，不需要licensee接受。

在国内，无论是许可还是授权，都是合同的范畴，民法上承认默认的或事实的合同义务，许可证这种授权性质的协议，不需要相对人明确接受，即使是Copyleft这种附条件的授权。不管如何，在国内，许可证作为对许可人和被许可人双方具有约束力的法律协议都不存在法律障碍。所以，不管你形式上是否认可，只要你不是来自原始社会（对开源一无所知，可构成重大误解），从你决定用软件的那一刻（以实际行为默示或事实的承诺），你就是许可协议的相对人。

综合以上三个问题，在权利人具有排他性处分权的前提下，其以明确的书面协议--许可证，行使自己的合法权利，无论如何都应该得到法律的支持。

2、司法实践上如何看待许可证

司法实践中，协议法律效力的认定，是法官的权力。鉴于国内尚没有明确的司法意见，仅有的公开可查的两个司法判决中也没有明确说明。开源许可协议的效力作为一个普遍性的法律问题，以下从惯例和相关判例两方面分析。

（1）国际惯例认可许可证

根据国际惯例，虽然自由/开源软件运动的理念和几乎全部的开源协议都源于国外，但在软件领域和全球的开源社区都默认接受了这样的约定。因此，行业、开源社区及国际惯例应该成为法官在认定许可证效力时考虑的因素。

（2）国内外现有判例同样认可许可证法律效力

在这个问题上，国内外已经或多或少有相应的案例可参考。国内法院虽然没有明确认定或论述许可协议法律效力问题，但在实际判例中已经默认了其具有约束力的事实。

在柚子北京移动技术有限公司等与数字天堂北京网络技术有限公司的民事诉讼案件中，一审、二审法院虽未明确认定GPL许可证的法律效力，但在论述涉案三个插件是否受GPL协议限制时，事实上默认了GPL许可证具有法律约束力，即类似于协议或合同的法律效果。虽然两审法院并未就开源软件以及GPL协议的关键问题进行阐述，也未进一步将GPL协议条款基于我国著作权法进行解释，但确认了开源协议有约束力[4]。判决书可见：（2015）京知民初字第631号，(2018)京民终471号。

不乱买电子商务北京有限公司与北京闪亮时尚信息技术有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案件中，一审、二审法院同样确认了GPL许可证的法律约束力。在二审中，最高人民法院结合案件本身对GPL协议的传染性进行了分析。最高人民法院指出，网站前端代码与后端代码在展示方式、所用技术、功能分工等方面均存在明显不同，属于既相互独立又互相联合的独立程序，即便前端代码使用了GPL协议项下的开源代码，后端代码也不受GPL协议约束，未经许可复制后端代码仍构成侵害软件著作权。上述论述给出的明确信息是，最高院认可开源协议的约束力，且根据协议条款进行了适当解释。最高院的解释，基本和开源社区的认识是一致的，这也为国内后续的相关诉讼提供了参考。判决书可见：（2016）京73民初1111号，（2019）最高法知民终663号。

美国相关案例更早，且讨论的也更多一些。2008年，美国联邦巡回上诉法院首次在判决中确认了开源许可证可作为著作权协议。原告Bob Jacobsen 采用Artistic许可证，发布了自己的开源软件，被告Matthew Katzer使用了该软件，但是却未履行许可证中规定的著作权声明义务。最终，被告被认定违反Artistic许可证的行为是侵犯了原告的著作权。Jacobsen v. Katzer[5]案的裁决同时也表明，著作权权利人可以寻求著作权和合同救济，以执行旨在维护软件自由的许可证。

综上，无论是按照法理分析，还是依据国际惯例和现有案例，开源软件许可证都符合民法上平等主体间约束性协议的范畴，理应得到法律的认可和保护。

【致谢】在此再次感谢大会、论坛组织者及与会的各位老师，特别感谢北京大学周明辉教授对本次论坛主题的思考和引导，这种思维的碰撞才得以让本系列文章得以成文、更加完善。

【本文作者】

付钦伟，集慧智佳高级咨询师、专利代理人，擅长专利布局、检索分析、专利预警&信息跟踪、FTO&风险分析，对企业开源软件法律风险管控、合规治理有深入研究和丰富经验。

【作者注】

[1]具体内容在本系列第三篇文章《代码的原生作者及其权利归属》里再做介绍

[2]见《代码的原生作者及其权利归属》

[3]FSF (Free Software Foundation)，自由软件基金会

[4]案件的分析可见：https://linux.cn/article-11683-1.html

[5]535 F.3d 1373, 1380 (Fed.Cir.2008)

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