郭吧丨试论专利中的临时保护（三）
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20号案例基本情况
2010年1月6日
深圳市中级人民法院作出（2009）深中法民三初字第94号一审判决：康泰蓝公司停止侵权，康泰蓝公司和坑梓自来水公司连带赔偿斯瑞曼公司经济损失8万元。
2010年11月15日
广东省高级人民法院作出（2010）粤高法民三终字第444号终审判决：驳回上诉，维持原判。
2011年12月20日
最高人民法院对本案作出（2011）民提字第259号再审判决：撤销原一、二审判决，驳回斯瑞曼公司的诉讼请求。
2013年11月8日
最高人民法院发布第5批指导性案例，本案被列为指导案例第20号，系第一件涉知识产权的指导性案例。
2016年1月25日
最高人民法院通过《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》，其中第18条第3款针对的就是本案的情形。
2020年12月28日
最高人民法院发布《关于部分指导性案例不再参照的通知》，决定第20号指导性案例不再参照，但该指导性案例的裁判结果以及参照该指导性案例作出的裁判仍然有效。自2021年1月1日起施行。
简单概括即：
最高人民法院认为：
斯瑞曼公司在本案中没有提出支付发明专利临时保护期使用费的诉讼请求，因此本案的主要争议焦点在于，坑梓自来水公司在涉案发明专利授权后使用其在涉案发明专利临时保护期内向康泰蓝公司购买的被诉专利侵权产品是否侵犯涉案发明专利权，康泰蓝公司在涉案发明专利授权后为坑梓自来水公司使用被诉专利侵权产品提供售后服务是否侵犯涉案发明专利权。
专利法虽然规定了申请人可以要求在专利临时保护期内实施其发明的单位或个人支付适当的费用，即享有请求给付发明专利临时保护期使用费的权利，但对于专利临时保护期内实施其发明的行为并不享有请求停止实施的权利。因此，在发明专利临时保护期内实施相关发明的，不属于专利法禁止的行为。在专利临时保护期内制造、销售、进口被诉专利侵权产品不为专利法禁止的情况下，其后续的使用、许诺销售、销售该产品的行为，即使未经专利权人许可，也应当得到允许。换句话说，专利权人无权禁止他人对专利临时保护期内制造、销售、进口的被诉专利侵权产品的后续使用、许诺销售、销售。对于在专利临时保护期内制造、销售、进口的被诉侵权产品，在销售者、使用者提供了合法来源的情况下，销售者、使用者不应承担支付适当费用的责任。
专利制度的设计初衷是“以公开换保护”，且是在授权之后才能请求予以保护。对于发明专利申请来说，在公布（公开）日之前实施相关发明，不构成侵权，在公开日后也应当允许此前实施发明得到的产品的后续实施行为；在公开日到授权日之间，为发明专利申请提供的是临时保护，在此期间实施相关发明，不为专利法所禁止，同样也应当允许实施发明得到的产品在此期间之后的后续实施行为，但申请人在获得专利权后有权要求在临时保护期内实施其发明者支付适当费用。由于专利法没有禁止发明专利授权前的实施行为，则专利授权前制造出来的产品的后续实施也不构成侵权。否则就违背了专利法的立法初衷，为尚未授权的技术方案提供了保护。
本案中，康泰蓝公司销售被诉专利侵权产品是在涉案发明专利临时保护期内，该行为不为专利法所禁止。在此情况下，后续的坑梓自来水公司使用所购买的被诉专利侵权产品的行为也应当得到允许。因此，坑梓自来水公司后续的使用行为不侵犯发明专利权。同理，康泰蓝公司在涉案发明专利授权后为坑梓自来水公司使用被诉专利侵权产品提供售后服务也不侵犯涉案发明专利权。
07
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20号案例与新的司法解释相冲突
《司法解释二》第18条第3款的含义，可以通过讨论涉及“甲方”和“乙方”的例子作出说明。
发明专利公告授权后，未经专利权人许可，（乙方）为生产经营目的使用、许诺销售、销售在本条第一款所称期间内（即：发明专利申请公布日至授权公告日期间）已由他人（即：甲方）制造、销售、进口的产品，且该他人（即：甲方）已支付或者书面承诺支付《专利法》第13条规定的适当费用的，对于权利人关于（乙方）上述使用、许诺销售、销售行为侵犯专利权的主张，人民法院不予支持。
在上述例子中，在“发明专利申请公布日至授权公告日期间”（“专利临时保护期”），甲方制造、销售或进口已落入发明专利申请公开的权利要求的保护范围的产品，该发明专利申请经过审查被授予专利权（且该产品也落入授权权利要求的保护范围）。由于《专利法》第13条的规定，所以甲方应当向专利权人支付或者书面承诺支付该条规定的适当费用。甲方是否这样做会对乙方有以下影响：
如果甲方已向专利权人支付或者书面承诺向其支付适当的费用，在专利临时保护期内从甲方购买了该产品的乙方在专利授权后使用、许诺销售或销售该产品的行为可以免于侵犯专利权的责任。 如果甲方未向专利权人支付、也未书面承诺向其支付适当的费用，则乙方在专利授权后使用、许诺销售或销售该产品的行为不能免于侵犯专利权的责任。
下面具体分析20号案例，康泰蓝公司（类似于“甲方”）并未支付、也未书面承诺支付给专利权人斯瑞曼公司适当的费用。因此，根据《司法解释二》第18条的规定，坑梓自来水公司（类似于“乙方”）在专利授权后使用在专利临时保护期由康泰蓝公司制造和销售的产品的行为不能免于侵犯专利权的责任。据此，20号案例中的裁判理由“（在未支付、也未书面承诺支付给专利权人适当费用的情况下）专利权人无权禁止他人对专利临时保护期内制造、销售、进口的被诉专利侵权产品的后续使用、许诺销售、销售”，显然与《司法解释二》第18条的规定相冲突。
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新的司法解释第18条的规定合理
以上甲、乙方的例子反映出《司法解释二》第18条第3款的规定很好的体现了专利法第13条的立法目的，即，在公布发明专利申请之后为申请人提供一种保护。如果不这样，允许社会公众在授予发明专利权之前任意实施已经公布的发明申请，会明显损害专利申请人的利益。
需要说明的是，《司法解释二》第18条第3款使用“他人”一词清楚表明涉及甲、乙两方（如果该款中不涉及甲、乙两方，只涉及甲方，那么该款中将会以“自身”代替“他人”；如果既不写“自身”，也不写“他人”，即不体现执行主体的情形下，将包括只涉及甲方或涉及甲乙双方的两种情况）。也就是说，该条款并未免除在专利临时保护期内制造、销售或进口该产品的甲方在专利授权后针对该产品的使用、许诺销售或销售行为的侵犯专利权的责任，即使甲方已经向专利权人支付或书面承诺向专利权人支付适当的费用。这体现了专利侵权认定中制造、销售（首次）或进口产品的一方（即：甲方）责任要高于从其购买并使用、许诺销售或销售（二次）该产品的另一方（即：乙方）的责任的原则。可以看出，如果在甲方向专利权人支付或书面承诺向专利权人支付适当费用的情况下，就允许甲方在专利授权后使用、许诺销售或销售其在专利临时保护期内制造、销售或进口的产品，就可能出现甲方在临时保护期内大量制造或进口产品，然后在专利授权后长期使用或销售该批产品的现象，从而导致专利权人的利益受到极大损失。
故，《司法解释二》第18条第3款的规定合理，更体现出指导案例20号的考虑不周。
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