通商律师 | 一位顶级律师的思维方式（二）
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一位顶级律师的思维方式 • 之二
新浪网是第一家在纳斯达克上市的中国互联网公司。它也是第一家采用了VIE架构上市的中国公司。最开始时，新浪聘请的律师事务所是另一家知名律所。刘钢所在的通商律师事务所是新浪上市承销商的律师顾问。当时除了新浪之外，网易、搜狐也都在争取到纳斯达克上市。
当时的中国法律规定，境外公司不能投资中国互联网公司，外商企业也不能在境内从事互联网业务。但是那一家知名律所的律师忽略了这一点。
刘钢告诉那位律师，有法规明确禁止外商投资企业直接投资中国互联网。可是那位律师却说：那些法规都是信息产业部的规定，我们可以不管它们，政府出来干预我们可以提起行政诉讼控告相关政府部门。很明显，这种与政府硬碰硬的做法，在资本市场绝对行不通。刘钢说：“提起行政诉讼，不仅胜诉的可能性极小，而且还会破坏新浪的海外上市计划。”
刘钢想起自己为摩根士丹利做过的一个外资搭桥架构。1993年底，平安保险引入了两家战略投资者，分别是摩根士丹利和高盛。这两家美国华尔街赫赫有名的投资银行，各自出资3500万美元，获得平安5.56%的股份。当时摩根士丹利聘用刘钢作为投资法律顾问。
刘钢为摩根士丹利设计的架构是，让摩根士丹利先在深圳注册一家外商独资公司，然后再通过这家深圳公司去投资平安保险。高盛聘请的投资法律顾问是另一家律师事务所，这家律师事务所设计的投资结构是由高盛直接投资平安保险。
在实际操作过程中，摩根士丹利架构的优势显现出来了。在深圳成立一家外商独资企业，摩根士丹利可以把美元直接换成人民币投到平安。这一切只需要深圳当地政府的批准。而毫无疑问，由于平安保险是深圳标志性的公司之一，深圳市政府非常支持国际著名投资银行的投资举动。但是高盛直接投资平安，却需要经过外经贸部、外汇管理局的批准。
刘钢的架构，帮助摩根士丹利避开了很多政府审批方面的麻烦，很快就把投资注入到平安保险。但高盛却多花费了几个月的时间游说外经贸部和外汇管理局。高盛看到这个结果后，也来找刘钢，请他帮助自己调整投资平安的架构。从此，高盛也成为了他的客户。
刘钢参考了跟摩根士丹利投资平安保险的外资搭桥的方法，设计出一个架构。当他把架构的设想告诉承销商和新浪之后，新浪当即决定改聘刘钢作为公司律师，实施公司架构重组。
就这样，新浪被分拆了，其中做技术的是一个外商独资企业，拥有很多技术专利；做媒体和互联网接入服务的，是一家中国的私人公司。然后，通过贷款协议、投票权和表决权协议，把这两家公司捆绑在一起。同时，通过一个技术服务协议，把中国内资私人公司——也就是负责媒体和互联网接入服务的公司的收入，以技术服务费的形式转给技术公司。“当时还跟SEC（美国证监会）解释了半天，如何定性这个公司。只要能上市就上市。”因此，2000年4月在纳斯达克上市的新浪网，名义上是一家技术公司，而不是拥有媒体业务的互联网公司。
设计出这个架构不仅让新浪成功在海外上市，也使刘钢成为网易境外上市的公司律师和搜狐境外上市的承销商律师。早年的三大门户网站海外上市，刘钢全部参与其中。这种几家相互竞争的公司为了上市聘用同一律师的现象极为罕见。
一年之后，2001年，安然事件发生。安然曾是世界上最大的能源公司之一，曾经在《财富》杂志美国500强中排名第七，但却在2001年12月申请破产保护。安然丑闻带来的直接后果之一是SEC（美国证监会）对上市公司表外资产的监管加强。因为安然事件发生的最重要原因之一，正是安然通过上市公司资产负债表之外拥有实际控制权的公司，来调节上市公司的财务状况，做出让投资人满意的数据。SEC开始设定一个新规则，即使上市公司在表外的公司没有股权，但只要拥有实际控制权，就需要合并公司的资产负债表。
刘钢根据SEC的新规重新完善VIE架构。在这个架构下的贷款合同中，按照中国法律，“我贷款给你，你的经营状况我需要知道，你的重大决定需要征得我的同意，并且我有权给你派一个董事，这个董事在关键问题方面有一票否决权。”
按照美国的新的会计准则，这属于实际控制，虽然两家公司之间不存在股权关系，也需要合并报表。这样，从财务报表来看，中国内地的私人公司，完全就是一家美国上市公司的子公司。之后在美国上市的中国公司如百度、携程、如家、新东方等，全部都按照这种协议控制的方式进行操作。
VIE架构在当时面对的风险是国内监管机构的态度。刘钢说，当时公司也有披露，中国法律在这方面具备不确定性，但是，中国律师认为所有合同都遵守了中国法律，没有任何内容违反了法律条款。网易上市时，公司律师也是刘钢和通商律师事务所。SEC当时还要求，律师不仅要出具中国法律意见书，还要出具专家意见书。按照美国的法律，出具专家意见书，也就意味着，律所要承担一定的连带责任。
“当时我们很犹豫，研究了很长时间。后来决定还是出具这种专家意见书。我们对VIE架构很有信心，VIE架构项下的协议没有违反中国法律。我把钱借给你，你的财务报表我得看，你如果管得不好，我得管，万一你还不起钱，你的资产都得抵押给我，这再正常不过的交易了，贷款通则里都允许。至于合并财务报表，那是美国法律管辖的事情了。”
此后虽然有过几起针对VIE架构的诉讼，称VIE架构违反了中国法律，但法院最终都认定VIE架构项下的协议合法有效。
VIE架构也在不断更新和完善。比如，新浪董事会在2001年炒掉了新浪创始人兼CEO王志东。刘钢和他的团队要重新设计针对公司主要经营者的架构，通过一系列协议条款的调整，让创始人的职务变化无法影响到上市公司；创业者夫妻离婚之后，VIE的条款又针对主要经营者的婚姻情况进行完善。 “目前VIE已经是一个非常完善的结构了，几乎防范了所有可能出现的法律问题。”刘钢说。
VIE架构也让刘钢和通商律师事务所从1999年一直到2010年，“几乎垄断了互联网海外上市和直接投资项目”。他的客户包括了几乎所有主要互联网公司和大的风险投资公司。
在最为疯狂的时刻，他曾经同时参加三个项目的电话会议。他把三个电话摆在会议桌上，电话上贴一张纸条，写着是哪个项目。轮到他发言的时候，他就拿起电话。“那会儿真是挺疯狂的”。一直到2004年，他每天都是八点钟上班，然后到晚上十一点钟才下班，没有休息日也没有周末。有一次太太生小孩，临产那天，他到医院陪太太，等了一会儿孩子还没生出来。他对太太说：“抱歉，我还得回办公室开个会。”
（待续）
原文发表在得到APP《李翔知识内参》；作者：李翔，讲述：顾一菲。
本文为转载文，特此声明。
合伙人简介：
刘钢 合伙人
北京办公室
liugang@tongshang.com
主要业务领域：
资本市场、兼并收购
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