疫情的突然出现，给许多企业的经营带来了不小的挑战和冲击，市场竞争会愈加激烈和残酷。在如此疫情下，企业力求自保或抓住商机无可厚非，但必须遵守市场公平竞争、诚信经营的商业道德底线，以同舟共济，共克时艰的大局意识承担起企业应有的社会主体责任，切勿以不正当的手段谋取非法利益。
据媒体报道，2020年1月29日，天津市市场监管综合行政执法总队在落实疫情防控专项督查工作过程中发现，坐落于天津市南开区的天津市绿之源大药房橱窗内张贴的宣传海报中把普通药品“抗病毒丸”和“清热解毒胶囊”虚假宣传为含有“抗战新型冠状病毒肺炎、流感，预防和治疗良药抗病毒丸清热解毒胶囊”的内容。截至检查之时，该药店共计销售“抗病毒丸”和“清热解毒胶囊”3584盒。经查，当事人对其销售的药品作虚假宣传，欺骗、诱导消费者的行为违反了《反不正当竞争法》的相关规定，构成虚假宣传的违法行为。1月31日，天津市市场监管委拟对天津市绿之源大药房虚假宣传的违法行为处以二百万元罚款，并将该违法线索移送公安机关。
以上280余字的新闻，内容精简，信息量却非常大，足以警示所有的经营者，依法合规开展诚信经营，否则，必将承担非常严重的法律责任。
根据现行《中华人民共和国反不正当竞争法》(“《反不正当竞争法》”)第二条规定，经营者在生产经营活动中，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为属于不正当竞争行为。第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。在2007年施行的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定中，列举了虚假宣传行为的具体表现形式，包括 (一)对商品作片面的宣传或者对比的；(二)将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；(三)以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。同时，亦明确了“人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。”回到上述新闻中，涉案药房把普通药品“抗病毒丸”和“清热解毒胶囊”宣传为含有“抗战新型冠状病毒肺炎、流感，预防和治疗良药抗病毒丸清热解毒胶囊”。在疫情防控的敏感时期，此种宣传明显将药品的功能与疫情防控挂钩，对药品功能进行了虚假的描述，具有欺骗、误导消费者以达到提高药品销量的目的。这一虚假宣传行为的存在必定破坏了正常市场经营环境，扰乱了经营秩序，损害了其他经营者和消费者的合法权益。根据现行《中华人民共和国广告法》（“《广告法》”）第二条规定，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动是广告行为。第四条规定，广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。第五条规定，广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、法规，诚实信用，公平竞争。同时，在《广告法》中对于广告内容准则以及如何认定虚假广告也作了详细的规定。第八条规定，广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的，应当准确、清楚、明白。第二十八条规定中，列举了虚假广告的具体表现形式，包括（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。回到上述新闻中，涉案药房在橱窗内张贴的宣传海报上进行药品推销宣传，属于一种广告行为。在广告中，由于对药品的功能进行了虚假的宣传，在疫情防控的背景下，必定对消费者的购买行为有实质性影响。三
行政执法机关适用《反不正当竞争法》作出顶格处罚
根据《反不正当竞争法》第二十条规定，监督检查部门对于虚假宣传行为可以责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。因此，虚假宣传的行政罚款最高上限为二百万元。另根据《广告法》第五十五条规定，市场监督管理部门对于虚假广告行为可以责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。回到上述新闻中，天津市市场监管委认定涉案药房违反了《反不正当竞争法》的相关规定，构成虚假宣传的违法行为，拟对天津市绿之源大药房虚假宣传的违法行为处以二百万元罚款。可见，本案中涉案药房的虚假宣传行为同时触犯了《反不正当竞争法》和《广告法》，属于一个违法行为触犯多个法律的情形。而《反不正当竞争法》与《广告法》相比，虽然最高罚款金额均可达二百万元，但《广告法》规定的限制性条件和调查取证要求明显高于《反不正当竞争法》，天津市市场监督行政执法机关适用《反不正当竞争法》简便易行，并拟作出了二百万元的顶格处罚。根据《反不正当竞争法》第三十一条规定，不正当竞争行为构成犯罪的，依法追究刑事责任。《广告法》第五十五条规定，广告主、广告经营者、广告发布者有广告违法行为构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十二条规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，构成虚假广告罪，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；第二百三十一条规定，单位犯虚假广告罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。此外，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕8号）第五条规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，假借预防、控制突发传染病疫情等灾害的名义，利用广告对所推销的商品或者服务作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚。回到上述新闻中，天津市市场监管委已将该违法线索移送公安机关。可见公安机关受理该案件并开展刑事调查是大概率事件，而涉案药房的法定代表人、实际控制人、经理、股东等作为单位主管人员或其他直接参与经营管理的人员将极有可能被追究刑事责任。其实，我国相关法律对于虚假宣传涉嫌刑事犯罪早有立法，在2003年非典时期，更是出台了专门针对假借疫情防控，进行虚假广告宣传行为开展打击的刑事责任追究规定，构成虚假广告罪的，单位的主管人员或其他直接责任人员可能面临最高二年的有期徒刑，单位面临一定金额的罚金处罚。笔者通过以上对一则疫情下虚假宣传新闻的分析，呼吁经营者应自查自醒，始终以法律法规规范自身商业行为，切勿追求瞬时的商业利益而触犯法律，进而承担法律责任。作为消费者，亦需要时刻保持清醒的头脑，避免盲目跟风轻信宣传，及时了解卫生防疫等部门发布的官方信息，提高辨别能力，一旦发现身边存在虚假宣传等违法行为，可与市场监督管理部门沟通，以维护自身利益和市场的正常秩序。
注：王淑琦（实习生）对本文亦有贡献。
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