胡建淼：贯彻党的二十大精神，扎实推进依法行政——在法治与改革高端论坛（2022）上的发言
2022年11月12日，法治与改革高端论坛（2022）在杭州召开。此次论坛由中国法学会指导，浙江大学主办，国家“2011计划”·司法文明协同创新中心、浙江大学光华法学院、浙江大学社会科学研究院共同承办。本次论坛主题为“深入推进全面依法治国”。中央党校（国家行政学院）一级教授、专家工作室领衔专家胡建淼在本次论坛上作了主旨发言。
中央党校（国家行政学院）一级教授、
专家工作室领衔专家 胡建淼
尊敬的各位领导、各位嘉宾：
我今天发言的题目是《贯彻党的二十大精神，扎实推进依法行政》。
党的二十大闭幕以来，全国上下都在认真学习贯彻党的二十大精神。党的二十大报告有两个显著特征：一是字数最多；二是将法治单列。
首先，字数最多。在党的历史上所有党代会报告中，二十大的报告字数是最多的。党的十一大报告总共是22300字，十二大报告是10800字，十三大报告是32100字，十四大报告是26800字，十五大报告是28400字，十六大报告是28500字，十七大报告是28500字，十八大报告是29000字，然后十九大报告已经到32400字，这一次二十大报告是32500字，比十九大报告多了一百字。
其次，将法治单列。以前所有的党代会报告，法治是放到政治里面的。政治、民主建设、法治建设是合在一起的，没有单独列一个板块。这次报告总共15个板块，法治作为第7个板块单独列了一个板块。这说明党中央对法治是高度重视的，令法学界倍受鼓舞。
法治作为党的二十大报告中的第七个板块，结构上依然分四个部分。实际上，这四个部分依然是立法、执法、司法、守法。守法是和法治社会结合的结构来阐述的。依法行政、法治政府建设是属于执法这一部分，作为第二个板块来阐述。我今天的发言也是重点谈谈这方面的学习体会。
党的二十大报告对依法行政、推进法治政府建设是非常重视的。虽然这个部分字数不多，但内容是非常丰富。我认为十年来我们在依法行政、法治政府建设方面取得的成效是比较明显的。
首先，在行政立法领域，制定、修改了行政性法律，制定了不少行政性法规，还有一些地方性法规制定了行政执法程序。这些行政立法成果是有目共睹的。
其次，在执法领域，从行政法的角度来说，行政执法主要表现为行政行为。借用德国行政法的概念，根据行政行为的结果对行政相对人是否有利，可以区分为行政授益行为（有利行为）与行政负担行为（不利行为）。这两类行为从制度到实践在很多方面有很大的推进。
对公民有利的行政授益行为主要体现为行政许可。与之相关的法律是《行政许可法》。这几年通过“放管服”改革，大量行政许可项目的取消、下放，通过减政放权，确实给公民带来了便利。可以说，这从制度到理论都带来了正面的效应。除了制度层面，从理论层面来说就是什么是行政许可权，行政许可的事项如何划定，行政许可权又怎样设定。这些制度和实践对我们行政法理论无疑有较大的推进。
对公民不利的行政行为，即负担行为，最突出的是行政处罚。与之对应的法律就是《行政处罚法》。该法从1996年制定到2021年这一次的修订，改动非常大。该法修订期间我有很大的担忧：在强调“严格执法”的背景下修订《行政处罚法》，可能会过度强调“从严处罚”、“从重处罚”……但是没有想到，修订的结果是强调教育为主，强调教育与处罚相结合，体现了“慎罚”的理念，即强调对公民的处罚要慎重。这部法律中确立和强调的一些制度，如“轻微不罚”（违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予处罚）、“无错不罚”（当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予处罚）、“初违不罚” （初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予处罚）和“过时不罚”（超过追诉时效的不再处罚）等，对于当下的行政执法很有帮助。
比如现实中出现的“拍黄瓜案”等存在很大的争议，就需要看能否很好地适用《行政处罚法》。“拍黄瓜案”为什么有这么大的争议呢？公民认为一盘冷黄瓜不值几块钱，罚五千太高了；对执法机关来说，按照法律规定最低要罚五万的，现在是罚五千，已经没有严格执法了。如此，执法机关就“两面不是人”：一边说他罚得太重，一边又说他没有严格执法。实际上，这就是我们怎么样理解、贯彻《行政处罚法》的问题。在适用法律的规则和技术上，发现当事人有违法行为后，首先第一步是应当考虑该行为该不该处罚？是否存在不该处罚或可以不罚的情形？即应当首先适用《行政处罚法》第33条等规定。如果确定应当处罚的，这时，才适用专门领域的处罚标准（如《食品经营许可管理办法》等）。因为《行政处罚法》属于行政处罚行为的基础性法律，我国所有行政处罚领域和所有行政处罚行为都必须适用《行政处罚法》的基本规定，除非法律同时保留“例外”规定。
另外，这十年来，我国的行政程序的法治化也有很大推进。大家一直呼吁的行政程序法，虽然至今尚未制定出来，但是行政程序的法治化还是推进了很多，特别是国务院制定了很多的文件，设定了很多行政程序的环节。比如，国务院推出了行政执法公示制度、全过程记录制度、法制审核制度；国务院还推出《重大行政决策程序暂行条例》，规定重大行政决策要经过公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查和集体讨论决定等等。这些都表现了行政程序在走向法治化，这些规定为我们制定行政程序法奠定了基础。
行政程序的法治化，不仅表现为行政程序走向“法定化”，而且还表现为行政程序走向“正当化”。“法定程序”和“正当程序”正是行政程序法治化的两大形式和成果。“法定程序”是指由法律规定的程序；“正当程序”是指符合正当性标准的程序。这两者有统一的地方（大量法定程序都是符合正当性标准的），也有不统一的地方（个别法定程序条款不具有正当性，不少正当程序要求未被写进法律）。
中国行政程序的法治化，既推进了法定程序，也推进了正当程序。在行政诉讼的推进下，行政程序从法定程序走向正当程序。《行政复议法》、《行政诉讼法》都只表达“法定程序”，没有表达“正当程序”。但人民法院在行政诉讼中做到了，不仅要求行政机关遵循“法定程序”，而且还要求他们遵循“正当程序”。这是了不起的进步。
如果说十年前依法行政、法治政府建设方面主要考虑的问题是政府机关“要不要依法行政”；那么二十大以后，在新征程上全面推进依法行政的过程中，我们应当讨论“如何依法行政”的问题。现在“要不要依法行政”是没有歧异的，但“如何依法行政”问题还未完全解决。为解决后一问题，有三方面的工作需要推进：
第一，在理念上一定要确立“公权力，法无授权不可为；私权利，法不禁止皆可为”的原则。这个原则在理论上和实践中还是有一点争议的。关键是后半句，法律不禁止的，真的都可为么？我曾在中央党校《学习时报》的一个专栏中发过一篇文章，就如何理解“法无授权不可为”、如何理解“法不禁止皆可为”的问题进行了探讨。“法不禁止皆可为”是指法律不禁止的，那你去做就是没有法律责任的。道义上的要求、其他方面的要求是另外一个界面的问题。所以，我认为坚持“公权力法无授权不可为，私权利法不禁止皆可为”还是正确的，应当坚持的。
第二，坚持依法行政，不能理解为仅仅依照法律条文行政，还要依照法律的精神、法治的原则来行政。我组织了许多单位和人员编写了两卷共170万字的《法律原则研究》的书籍，由中国社科出版社出版。我们在书中阐述了52个法治原则，这些原则应当对依法行政是有帮助的。所以，依法行政不仅是要依照法律条文来行政，更要依照法律原则来行政。
第三，坚持依法行政，要把一些原则转化为规则。最近国务院疫情防控办公布了疫情防控20条措施，优化疫情防控政策。大家看了都很高兴，因为它不是只停留在“原则”的界面，它已经将原则转化为具体“规则”了，比如什么叫高风险，如何划定高风险，划定到一个县、市，还是街道、社区，还是一个楼或一个单元。今年年初某地发生的一起孕妇流产事件，当地的管理部门和医疗部门，他们没有缺失“人民至上、生命至上”的“原则”，但他们所不得不遵循的规则是：“必须持有48小时核酸”。在这种背景下，谁敢“变通”规则？“变通”了就有被“追责”的风险。“孕妇流产事件”的发生，说明我们缺失的不是“原则”，而是“规则”！如果当时有关部门制定的“规则”是：“必须持有48小时核酸。但是，下列情况例外：1.抢救生命的；2. 孕妇生产的……”，那结果肯定就不同了。所以，如何依法行政，要将“原则”转化为“规则”非常必要。
时间关系，讲到这里。供大家参考！谢谢大家！
编辑 | 周芯亦