为什么招聘问女性婚育情况最高处罚5万——《关于进一步规范招聘行为促进妇女就业的通知》的解读

昨天各类法律公众号纷纷在头条推送人社部等九部门于2019年2月21日发布的《关于进一步规范招聘行为促进妇女就业的通知》（“通知”），甚至有公众号的标题赫然写着“违者最高罚5万！”。这一通知的发布立刻引爆了HR朋友圈，我们服务的客户立刻给我们发来了一张截图，因为这家企业在办理员工入职体检时，会要求拟录用员工填写一张体检申请表，其中一项即为已婚女性“是否怀孕”。那么，这样的文件是否属于《通知》规定的情形，是否会导致企业遭受处罚呢？

《通知》以深入贯彻男女平等基本国策为切入点，把解决就业性别歧视作为目标，从以下几方面围绕女职工婚育问题对于就业的影响和保护进行了规定：一是明确了用人单位在女职工权益保护方面的禁止性行为是什么，包括招聘录用环节的性别歧视、三期女职工的特殊保护；二是明确了要对上述违反规定的行为加强行政监管；三是明确了针对上述行为的司法救济途径和司法倾向性保护；四是形成社会合力保护女性就业的公平，包括约谈、媒体曝光，还包括加强对育儿女职工的帮扶。

一

用人单位必须知晓的在女职工权益保护方面的禁止性行为

1.  招聘录用环节不该问的不能问、不该设的门槛儿不能设

《通知》第二条明确，各类用人单位、人力资源服务机构在拟定招聘计划、发布招聘信息、招用人员过程中：

不得限定性别（国家规定的女职工禁忌劳动范围等情况除外）或性别优先；

不得以性别为由限制妇女求职就业、拒绝录用妇女，不得询问妇女婚育情况；

不得将妊娠测试作为入职体检项目；

不得将限制生育作为录用条件；

不得差别化地提高对妇女的录用标准。

国有企事业单位、公共就业人才服务机构及各部门所属人力资源服务机构要带头遵法守法，坚决禁止就业性别歧视行为。

2.  用工环节不得侵害三期女职工权益

《通知》第六条明确，用人单位不得侵害女职工孕期、产期、哺乳期特殊劳动保护权益。

二

存在性别歧视和侵害“三期”权益的用人单位将面临行政处罚

1.招聘信息内容存在性别歧视将面临1-5万罚款，或可吊销人力资源服务许可证

《通知》第三条明确，对用人单位、人力资源服务机构发布含有性别歧视内容招聘信息的，依法责令改正；拒不改正的，处1万元以上5万元以下的罚款；情节严重的人力资源服务机构，吊销人力资源服务许可证。这一规定的来源为《人力资源市场暂行条例》第二十四条第一款规定，用人单位发布或者向人力资源服务机构提供的单位基本情况、招聘人数、招聘条件、工作内容、工作地点、基本劳动报酬等招聘信息，应当真实、合法，不得含有民族、种族、性别、宗教信仰等方面的歧视性内容。《人力资源市场暂行条例》第四十三条对违反上述规定的行为规定了罚则，即发布的招聘信息不真实、不合法，未依法开展人力资源服务业务的，由人力资源社会保障行政部门责令改正；有违法所得的，没收违法所得；拒不改正的，处1万元以上5万元以下的罚款；情节严重的，吊销人力资源服务许可证；给个人造成损害的，依法承担民事责任。违反其他法律、行政法规的，由有关主管部门依法给予处罚。

2.将发布性别歧视招聘信息的行为纳入人力资源市场诚信体系

《通知》第三条明确，将用人单位、人力资源服务机构因发布含有性别歧视内容的招聘信息接受行政处罚等情况纳入人力资源市场诚信记录，依法实施失信惩戒。

三 

对于女职工遭遇就业歧视及三期女职工的司法救济途径和司法倾向性保护

1.  女职工受到就业歧视的可以平等就业权纠纷案由提起诉讼

最高人民法院关于增加民事案件案由的通知法〔2018〕344号，在第一部分“人格权纠纷”的第三级案由“9 、一般人格权纠纷”项下增加一类第四级案由“ 1、平等就业权纠纷”。女职工因就业歧视可以向法院以平等就业权纠纷为由提起诉讼。

2.  对三期女职工发生劳动争议仲裁快速处理

《通知》第六条明确，依法惩处侵害女职工孕期、产期、哺乳期特殊劳动保护权益行为。对妇女与用人单位间发生劳动人事争议申请仲裁的，要依法及时快速处理。各级劳动仲裁委员会今后在处理三期女职工劳动争议案件时应当会依法及时快速处理。

3.  为女职工提供法律援助

《通知》第五条明确，积极为遭受就业性别歧视的妇女提供法律咨询等法律帮助，为符合条件的妇女提供法律援助。积极为符合条件的遭受就业性别歧视的妇女提供司法救助。第八条明确，司法部门要提供司法救济和法律援助。

四 

通过媒体曝光、监督电话、约谈、宣传鼓励、社会组织力量发挥作用等各方形成社会合力保护女性就业的公平

1．针对就业歧视的组合拳监督电话+约谈+媒体曝光

《通知》第四条明确，12333、12338、12351热线等渠道，及时受理就业性别歧视相关举报投诉。根据举报投诉，对涉嫌就业性别歧视的用人单位开展联合约谈，采取谈话、对话、函询等方式，开展调查和调解，督促限期纠正就业性别歧视行为，及时化解劳动者和用人单位间矛盾纠纷。被约谈单位拒不接受约谈或约谈后拒不改正的，依法进行查处，并通过媒体向社会曝光。不过这里面还有实际操作层面的问题，联合约谈是哪些组织来约谈？是否有该项行政职责？如何督促？如何通过媒体曝光？这些问题多涉及依法行政问题，涉及到行政职权的合法性。关于联合约谈在《通知》第八条明确为人力资源社会保障部门、工会组织、妇联组织，根据我们在劳动争议领域的实践经验，还可以包括社会化劳动争议调解组织和律师。

2.加强针对女大学生、产后返岗女职工的就业服务

《通知》第六条明确，加强就业服务，以女大学生为重点，为妇女提供个性化职业指导和有针对性的职业介绍，树立正确就业观和择业观。组织妇女参加适合的培训项目，鼓励用人单位针对产后返岗女职工开展岗位技能提升培训，尽快适应岗位需求。促进3岁以下婴幼儿照护服务发展，加强中小学课后服务，缓解家庭育儿负担，帮助妇女平衡工作与家庭。完善落实生育保险制度，切实发挥生育保险保障功能。

3.各部门齐抓共管、综合施策

《通知》第八条中的内容提及人力资源社会保障部门、司法部门、卫生健康部门、国有资产监督管理部门、医疗保障部门、工会组织、妇联组织、人民法院等各司其职，在各自职权范围内保护女职工权益。

这里值得注意的是对各级各类国有企业，国有资产监督管理部门要加强对其招聘行为的指导与监督。这就对国有企业提出了更高的要求。