大邦丨“道”听“途”说《民法典》之融会贯通（上）
《民法典》共7编，按照顺序依次是：总则编、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编。编章体系按照怎样的逻辑结构排列，这其中又隐藏着哪些体系，明、暗两条线之间又有着怎样的勾稽和牵连？本文试图解析这些问题，并在此基础上构建我们每个人自己的《民法典》体系。
一、民法体系与《民法典》体系
（一）罗马法继受的两大流派：《法学阶梯》与《学说汇纂》
1、罗马法：从《十二铜表法》到《国法大全》
前有吉本《罗马帝国衰亡史》和蒙森《罗马史》的鸿篇巨制，后有盐野七生《罗马人的故事》的通俗言说，串联了1300多年间罗马从诞生走向辉煌再到到灭亡的历史。相较于希腊人的思辨空灵，罗马人更加务实应变。罗马人对西方国家乃至世界文明最伟大的贡献之一就是博大精深且行之久远的罗马法，它并不是一个立法文献的名称，而是罗马奴隶制国家整个历史时期的法律总称[1]。通常认为自公元前6世纪罗马国家形成之后颁行的第一部成文法《十二铜表法》至公元6世纪查士丁尼组织编纂《国法大全》期间的所有法律总称。
罗马不是一天建起来的，同样罗马法的形成也不是一蹴而就的。经历了漫长的历史发展过程：起初，罗马的法律还是习惯法，它的解释权操控在贵族法官手里。平民为权利而斗争，要求制定成文法以约束特权，于公元前449年逼使贵族制定和公布成文法。因该法被刻在十二块牌子（铜表）上而得名《十二铜表法》。经过数个世纪，司法人员和法学家对于法律运用所作的判断和解释，冗杂繁多，有些已不合时宜。公元526年，东罗马帝国皇帝查士丁尼一世下令编纂一部汇编式法典，命名为《查士丁尼法典》。随后又陆续颁布了《查士丁尼法学总论》、《查士丁尼学说汇编》和《查士丁尼新律》，四部合称“国法大全”，是罗马法的集大成者。
2、《法学阶梯》流派，典型代表：《法国民法典》（三编制）
前述《查士丁尼法学总论》又名《法学阶梯》，以“罗马五大法学家之一”的盖尤斯所著《法学阶梯》为蓝本，遵循“人法、物法、诉讼法的”三分式民法体系，分章、节编排而成，共4卷、98篇[2]，作为罗马法的钦定教科书，具有法律效力[3]。经过传承与发展：先有注释法学派开展程序法独立运动，将程序法与实体法分离；中有评注法学派将债法从物法中分离出来，形成财产物、债两分；后有人文主义法学派将债视为行为，从而形成“人法、物法、行为法”的三分式民法体系。
前述理论演进成果最终被法国所吸收和采纳：1804年3月15日，经法兰西帝国立法院通过，拿破仑在3月21日签署法令，以《法国民法典》的名称正式颁布施行，分为三编：人、财产及对所有权的各种限制、取得财产的各种方法，共2281条。1807年，这部民法典被命名为《拿破仑法典》。
而更被人们所熟知的则是拿破仑那句名言：“我诸多的光荣，并非是过往赢得的四十场战役，滑铁卢一战就足以抹去全部胜利。而真正能够留存永久的，是我的民法典”。正如他所言，拿破仑法典力求通俗易懂、妇孺皆知，至今仍在法国适用，且被诸多大陆法系国家所效仿与借鉴，如：西欧的西班牙、南欧的希腊、东欧的罗马尼亚、中欧的奥地利、北欧的丹麦，还有受其殖的北非的埃及、突尼斯、摩洛哥，中北美的墨西哥、路易斯安那州、魁北克省，亚洲的越南、老挝、柬埔寨。
3、《学说汇纂》流派，典型代表：《德国民法典》（五编制）
前述《查士丁尼学说汇编》又名《学说汇纂》。全书共50卷，大约囊括了39位罗马法学家的50余种著述，收录了九千余条引文。而选自罗马五大法学家的著作就占据半壁江山：其中2465条选自乌尔比安，2081条选自保罗，601条选自帕比尼安，535条选自盖尤斯。每段引文后都附有法学家的姓名和书名，以及根据当时社会情况对每段摘录进行删改的详细说明。
德国潘德克顿学派在研究《学说汇纂》的过程中，通过提取公因式等方法抽象出最为壮观的“法律行为”概念，连同法律原则、主体、客体、时效等概念制度构成总则，总则抽象出物法和人法的共性规则，再将总则的内容演绎适用到具体的财产关系与人身关系之中，形成“总则、债法、物法、亲权、继承”的五编民法体系。
由于当时的德意志帝国是由各个邦（州）组成的，而这些邦（州）早已有自己的法律或法典，如南部巴伐利亚州和北德意志联盟，已有成文的法律或法典[4]。因此，德国民法典就是在这些邦法的基础上制定的。理论研究的统一交给了潘德克顿学派，而政治体制的统一则交给了素有“铁血宰相”之称的俾斯麦。
作为普鲁士宰相，他在1866年发动普奥战争，1870年发动普法战争，靠“铁血政策”，自上而下完成统一，成立了德意志帝国。经德皇威廉一世任命，俾斯麦任德意志帝国宰相。1874年，俾斯麦领衔的政府决定制定民法典。1896年，适用于全德国的、共计2385条的《德国民法典》颁布。1900年，《德国民法典》正式施行。这部民法典影响了瑞士、后来的苏联、东欧国家及亚洲的日本、我国台湾地区。
4、两大流派影响深远
《法国民法典》与《德国民法典》在民法发展史上的地位，各有千秋，有着各自的适用地域和势力范围，被誉为欧洲的民法双璧。它们都受到自然法和启蒙运动的影响，贯彻自由、平等的价值理念；两部法典在编排体例与行文风格上有很大区别，《法国民法典》通俗易懂，类似普法惠民；《德国民法典》专业晦涩，更像裁判工具。而除了法律体例与法学理论本身，我们可以看到技术革命驱动下的商品经济发展以及强权政治人物推动下的法典颁行；也看到了殖民扩张与民族独立运动下的新旧势力交锋、守旧与创新的角逐；以及国际交流与比较法视野下的法律移植。
其实，欧洲的很多国家是受到法、德双雄的双重影响。如荷兰在1838年制定民法典时，因之前处于拿破仑统治之下，绝大多数条文都直接从《法国民法典》翻译而来，而后在1947年至1992年期间颁行与修订新民法典时大量参照与移植《德国民法典》[5]；意大利在1865年颁布民法典时，套用了《法国民法典》的结构，后于1942年颁行新的民法典时参考《德国民法典》的制度。1942年的民法典也可以看作是法国模式和德国模式基础上产生的独具特色的民法典[6]；葡萄牙在1867年颁布了明显受《法国民法典》影响的《葡萄牙民法典》，后又于1966年制定了深受《德国民法典》影响的《葡萄牙民法典》，该版本的民法典后来也影响了我国澳门地区颁行的民法典。
无独有偶，在亚洲西化最早也最彻底的日本，最初也看好《法国民法典》的结构，并于1889年邀请法国法学家波瓦索那德协助起草日本民法典。波瓦索那德将法国民法典的三编体例进行了拓展与修正，形成了人事、财产、财产取得、债权担保、证据共5编1760条，但方案未及成熟，日本国内便爆发了关于法典模式的论争，最终放弃了法国模式，转而采纳了德国潘德克顿式的体系，只是相较于德国更注重交易灵魂的债权，东亚更加安土重迁，将象征产权根本的物权置于分编之首。这一变化也导致10年之后，日本在协助中国清政府制定民法典时，未将《法国民法典》的三编体例带入中国，而是推荐了德国潘德克顿体系：由此开启了中华大地对于民法体系的探索。
（二）中国对编排《民法典》逻辑结构的尝试及其创新：债法分解、人格权独立。
1、中华大地的民法典经过尝试初步选择了潘德克顿体系。
甲午海战以后，特别是八国联军侵华战争，使风雨飘摇中的大清王朝认识到仅靠“师夷长技以制夷”无法改变落后挨打的局面，遂转向学习制度层面，希求“变法图强”，大清民律的起草就是举措之一。1902年，沈家本、伍廷芳被任命为修律大臣，拟制定刑律、民律。1908年10月，以日本法学士松冈义正为顾问，大清政府完成《大清民律草案》，分总则、债权、物权、亲属、继承五编，计1569条。其中，总则、债权、物权三编由松冈义正等人仿照德、日民法典的体例和内容草拟而成；亲属、继承二编由大清礼学馆起草，仍以 “中学为体、西学为用”。草案完成后仅两个月，辛亥革命爆发，清王朝覆灭。
1912年1月1日，孙中山在南京就职大总统。后民国时期经历过两次民法典起草。北洋政府时期，参考《大清民律草案》，于1924—1925年间完成民法典草案。1927年6月，南京国民政府设置法制局，于1929—1930年完成民法典各编的起草工作，分总则、债、物权、亲属、继承五编，计1225条。新中国成立前，中华大地上的民法典主要采德国立法例。
新中国成立后的民法起草工作，我们在上一回《前世今生》中已回忆：先学习受德国影响的苏联与东欧，后直接学习德国体例，兼采世界先进的法律制度与最前沿的法学理论成果。本次《民法典》的编纂在“潘德克顿”五编制的基础上做了一些新的立法技术处理。
2、债法分解
包括合同之债在内的债权内容丰富多彩，因新的合同类型与新的侵权类型层出不穷，所以在编纂《民法典》之前需制定适应形势要求的部门单行法。《合同法》是1999年在《经济合同法》、《技术合同法》、《涉外经济合同法》的基础上统合而成，《侵权责任法》于2009年颁布。而《合同法》与《侵权责任法》两者相加，法律条文众多，与其他各编内容形成鲜明对比。参考《荷兰民法典》十编制中将债权编分解的立法例，同时突出权利保护，遂将债权内容拆解，分置在合同编与侵权责任编中。
3、人格权独立成编
有关人格权的内容与保护，在1986《民法通则》第五章民事权利第四节人身权利当中以及2009《侵权责任法》第一章、第二章当中都有所提及。本次《民法典》将人格权独立出来，扩编为50个条款，排在第四编，置于整部法典的中间位置，有别于大陆法系重物轻人的立法缺陷，凸显对公民人格尊严的重视与保护。人格权独立成编，对自然人权利的享有和保护作出了较为全面的规定，体现了人的内涵的多样性，不仅符合《民法典》人文关怀的基本价值，更是对人的法律地位的巨大擢升。
（三）《民法典》与民事单行法
《民法典》只是民事法律的一种形式，而不是民法部门的全部内容。我们不能简单地将民法等同于《民法典》。民法体系是所有民事法律规范组成的体系，其在渊源上是多元的，不仅仅包括《民法典》，而且包括《民法典》之外的民事单行法、法规、司法解释、判例，甚至习惯法[7]。从社会演进角度而言，经济发展的多样性、生产生活的复杂性，科技进步的迭代性，都决定了一部法典不可能完全解决现实中所有的问题。《民法典》是在之前9部法律及其司法解释的基础上编纂而成，基于体系的连续性与完整性，也考虑到法典的规模与条文的数量，仍有众多部门单行法未入典，但《民法典》与这些部门单行法存在着牵连。
1、商法
我国目前未将商法内容完全纳入到本次编纂的《民法典》之中，也未制定一部商法典，而是将商法部分内容整合到民法典，同时制定和保留大量的商事特别法。对此，民商法学专家认为《民法典》是一个体系结构，不是法规汇编，如果将商事法规都纳入《民法典》之中，不仅会造成民法体系的不和谐，而且将使《民法典》变成一个无所不包、体系混乱的法规汇编。这样，《民法典》就失去了作为法典的意义[8]。
商法的总则总是蕴涵在民法之中[9]，从《民法典》体系的高度来考察，《民法典》总则适用于所有的商事特别法，但这些商事法规不必汇编到《民法典》之中，他们不是《民法典》的分则，而是作为民法的特别法而存在[10]。商事法律规范具有复合性、技术性、变动性与特别法属性[11]，商事特别法与民法的实质关系只是特别法与一般法的关系[12]。以各种商事特别法与《民法典》共同构成统一的民商法体系[13]。
《民法典》与商法的牵连与嫁接主要体现在总则编与合同编当中。比如法人类别，未采用社团法人与财团法人的传统分类，而是将法人分为营利法人、非营利性法人以及特别法人；又如代理行为统一适用于民事代理和商事代理；再如合伙制度统一适用于民事合伙和商事合伙；还如将保理合同、融资租赁合同、物业合同等典型的商事合同纳入合同编第二分编的有名合同当中。
2、劳动法
劳动法发轫于民法，经济法部分吸收后开始逐步社会化，已成为社会法的组成部分，其本身并非单纯的民事法律规则，体现了较强的国家公权力干预的性质[14]。如劳动合同的订立也并非基于完全的自由，国家常常作出许多的干预。如果将这些法律纳入法典之中，将会破坏体系的和谐性[15]。故有关劳动法律制度没有纳入到《民法典》之中。
在民法典三审稿当中，第一百二十八条规定：“法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者、劳动者等的民事权利保护有特别规定的，依照其规定。”由此作为民法典与劳动法律制度的牵连，后在审议时最终被删除。
在《民法典》编纂过程中，还有人提议将劳务合同和劳动合同加入到合同编的分编当中，也未被采纳。现行颁布的《民法典》中与劳动法存在关联的条款主要有总则编中第十八条第二款关于拟制完全民事行为能力人的规定，以及第一百九十八条关于特殊仲裁时效的规定。
3、知识产权法
同样发端于民法的知识产权法，逐步形成相对独立的专业领域，包含有专利权、商标权、著作权、商业秘密等内容，相对庞杂，既包括实体性规范，也包括程序性规范，既涉及公法、也涉及私法，既有国际法，也有国内法，这些规范组合起来，条文众多，本次《民法典》编纂未全部纳入，而是采取在《民法典》中作原则性规定，同时保留民事特别法的体例[16]。
本次编纂的《民法典》在总责编第一百二十三条规定了知识产权的权利客体，在合同编分编中设置了技术合同，在侵权责任编第一千一百八十五条规定了侵犯知识产权的惩罚性赔偿制度，以此作为《民法典》与知识产权部门法的牵连。而具体的知识产权法律制度还得参见《专利法》、《商标法》、《著作权法》及相应的行政法规、司法解释。
由此，我们制定了一部统一的《民法典》，同时又必须以民事单行法为补充。《民法典》规定一般的、普遍的、常见的规则，而单行法规定特殊的、特定的、特别的领域的规则。在《民法典》和单行法相结合的基础上，构建以《民法典》为中心，以单行法为补充的完整的民法体系。
二、《民法典》的隐藏体系
（一）动态复合的请求权体系
王泽鉴先生关于请求权基础有着经典的论断：“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利。”[17]一般而言，规定在兼具构成要件与法律效果的完全性法条之中，与定义性、补充性的不完全性法条形成显著区别。民法上请求权基础规定尚属不多，法典中占多数的还是不完全性条文，尤其是补充性法条。[18]本次《民法典》借助编纂的契机，对给付、损害赔偿、返还、补偿求偿等请求内容设定了具有请求权基础的完全性法条。在《民法典》各编中，对权利保护方法形成分工与梯度性的安排，更加注重对权利的保护。
1、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编各自设置了原权利请求权。
物权编中，《民法典》在“物权的保护”一章当中，自第二百三十五条至二百三十八条，规定了权利人请求返还原物、排除妨害、恢复原状、赔偿损失的请求权基础；在“占有”一章中，第四百六十二条规定了占有人请求返还原物、排除妨害、赔偿损失的请求权基础。
合同编中，《民法典》第五百七十七至五百八十四条是通则当中比较典型的请求权基础条款，除此之外还有众多形成权的行使条款；在第二分编典型合同当中还有针对不同有名合同设置的具体请求权基础规范。
人格权编中，《民法典》第九百九十五条是比较典型的请求权基础规范，在后续具体的物质性人格权与精神性人格权条款中，也均设置了完全性条款的请求权基础规范。
婚姻家庭编中，《民法典》第一千零六十六条、一千零七十九条、一千零九十一条等规定了关于请求离婚、分割夫妻共同财产、损害赔偿的请求权基础规范。
2、侵权责任编设置了二度保护的救济性请求权（次给付请求权）。
《民法典》第一千一百六十七条规定了侵权责任编中最为典型的一般性请求权基础规范，任何人身、财产权益受到侵害的，都可以请求停止侵害、排除妨碍、消除危险。又在特殊行为致损以及产品物件致损的有关条款中，规定了具体的请求权基础规范。
侵权损害赔偿主要解决因侵权行为发生的损失由谁承担，通常以行为人由过错为要件，且一般要适用诉讼时效。而原权利请求权不以行为人有过错为要件，一般也不适用诉讼时效。故当事人在维护自身合法权益的时候，根据法律行为发生时间、法律行为的主观意志证据、维护权益的目的与要求等，综合考量选择请求权基础。
（二）债法体系
1、有关债法规定分置在总则编、合同编与侵权责任编当中。
传统的债法内容分为合同之债、无因管理之债、不当得利之债以及侵权之债。大陆法系国家如德国、日本，均在各自的民法典中设置了完整的债法编或者债权编。我国基于此前单行立法的实践并参照其他大陆法系国家如荷兰的立法例，将债法内容分解：有关债权的概念放置在总则编中（第一百一十八条）；有关合同之债、无因管理之债、不当得利之债放置在合同编中，其中无因管理与不当得利以准合同的名义出现；有关侵权之债放置在侵权责任编当中。
2、合同编通则起到债法总则的作用。
债法除了前文提及的包括四大项内容的债法分则，亦含有概括统领作用的债法总则，主要规定债的发生、效力、变更、保全、转让、消灭等内容。本次《民法典》未再设置专门的债法总则内容，有关功能可以由合同编通则中合同的订立、效力、履行、保全、变更与转让、权利义务终止等相关内容来行使。《民法典》第四百六十条更是以法定形式肯定了这一替代作用，“非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定，没有规定的，适用本编通则的有关规定，但是根据其性质不能适用的除外”。
（三）担保体系
1、担保制度的相关内容分置在物权编与合同编当中。
传统的担保体系包括物的担保与人的担保。物的担保包含抵押、质押、留置等，设置在物权编第四分编“担保物权”之中；人的担保即保证以“保证合同”的形式出现在合同编分则第十三章当中。另合同编分则当中，所有权保留的买卖合同、融资租赁合同、保理合同也具有担保的功能，在相关条款中也加以规制。
2、担保物权的一般规定与保证合同的一般规定共同组建担保法总则。
1995年《担保法》规定了总则内容，条文虽不多，却设置了担保适用范围、担保方式、担保与主合同的主从关系以及反担保等基本原则性规定。随着《担保法》废止，担保法的总则内容未予设置，担保物权的一般规定与保证合同的一般规定均从各自规制的担保方式出发，对前述问题进行了规定，共同组建了担保法总则内容。
基于担保内容繁多庞杂，在经济交易中最为频繁与常见，而有关内容却散见于此次编纂的《民法典》之中，最高院关于《民法典》的司法解释当中，最先着眼于担保领域，早在2020年11月9日即公布征求意见稿，最终于2020年12月25日通过并于2021年1月1日起施行。
以上，我们从罗马法承继的流派以及民事法律规范体系看待我国《民法典》编纂呈现的体例结构、隐藏体系及未入典的民事单行法规。下篇我们将从民法与商法的关系，比较法视野下的法系问题继续探讨《民法典》的体系以及在此基础上如何结合自身的业务与专长，构建属于我们自己的民法体系。
[1]周枏，《罗马法原论（上册）》，商务印书馆1994年版第1页。
[2]参见【古罗马】查士丁尼，《法学总论》，张企泰译，《商务印书馆》1997年版，序言。
[3]何勤华，《外国法制史（第四版）》，法律出版社2006年版，第68页。
[4]谢怀栻，《大陆法国家民法典研究》，中国法制出版社2005年版，第25页。
[5]参见【荷兰】亚瑟·S·哈特坎普，《荷兰民法典的修订：1947—1992》，汤欣译，载《外国法译评》，1998（1）。
[6]参见《意大利民法典》，费安玲等译，中国政法大学出版社2004年版，序言。
[7]王利明，《民法典体系研究》，中国人民大学出版社2008年版第18页。
[8]魏振瀛，《中国的民事立法与法典化》，载《中外法学》，1995（3）。
[9]赵中孚主编，《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第6页。
[10]叶林、黎建飞，《商法学原理与案例教程》中国人民大学出版社2007年版，第47页。
[11]刘凯湘，《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》，1997（5）。
[12]刘俊海、张新宝，《商法学研究评述》，载《法学研究》1997（1）。
[13]王利明《民法典体系研究》中国人民大学出版社2008年版，第288页。
[14]王利明，《民法典体系研究》，中国人民大学出版社2008年版，第227页。
[15]许中缘，《论民法典与民事单行法律的关系》，载《法学》，2006（2）。
[16]吴汉东，《知识产权立法体例与民法典编纂》，载《中国法学》，2003（1）。
[17]王泽鉴，《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版第41页。
[18]王泽鉴，《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版第49页。
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