大邦丨美国芯片新规速览

一、美国芯片新规则概览

2022年10月13日，美国商务部工业与安全局（以下简称“BIS”）通过《联邦公报》发布一项“暂行最终规则（Interim final rule）”及其配套文件，旨在遏制中国在先进计算芯片和半导体制造领域的快速发展，现已全部生效，这系列文件分别是：

1. Implementation of Additional Export Controls: Certain Advanced Computing and Semiconductor Manufacturing Items; Supercomputer and Semiconductor End Use; Entity List Modification《实施新增的出口管制：针对某些先进计算和半导体制造物项；超级计算机和半导体的最终用途；实体清单的修改》（以下简称“《实施新规》”）^[1]

2. Revisions to the Unverified List; Clarifications to Activities and Criteria that May Lead to Additions to the Entity List《对未经证实清单的修订及可能导致被加入实体清单的活动和标准的进一步澄清》（以下简称“《清单修订》”），^[2] 以及；

3. Procedures for Access to the Public Briefing on Additional Export Controls on Certain Advanced Computing and Semiconductor Manufacturing Items《关于增加部分先进计算和半导体制造物项的出口管制公开征求意见程序》（以下简称“《公开征求意见程序》”）。^[3]

（《联邦公报》截图）

（一）实施新规的总规则

BIS在《公开征求意见程序》文件中提出“以芯片为主要组成部分的先进计算产品、超级计算机，以及某些半导体制造设备可能被用于危害美国国家安全和外交政策利益的目的，包括大规模杀伤性武器、军事现代化和侵犯人权”，而“中国政府调动了大量相关资源来支持其国防现代化，包括实施军民融合发展战略，其方式与美国国家安全和外交政策利益相悖”。基于此等考量，美国需要对上述物项及相关产品的出口予以进一步管制，并遵循以下规则：

1、将某些先进、高性能的计算机芯片和含有此类芯片的计算机商品添加到商业管制清单（CCL）中；  

2、为超级计算机或半导体开发、生产应用在中国使用的项目增加新的许可证要求；

3、修订EAR外国直接产品规则的适用范围，包括某些美国以外其他国家生产的先进计算产品和用于超级计算机终端用途的产品；

4、将需要许可证的美国以外国家的生产项目的范围，扩大到位于中国境内的28家现有实体；

5、在商业管制清单中增加某些半导体制造设备和相关项目；

6、制定临时通用许可证（TGL），通过允许在中国相关的特定的、有限的制造活动，将对半导体供应链的短期影响降到最低；

7、对在中国制造的符合规定的半导体制造工厂的设备增加新的许可证要求。中国公司拥有的设施许可证将面临“推定拒绝”，公司拥有的设施将根据具体情况做出决定，具体涉及范畴：

●具有16nm或14nm以下制程的非平面晶体管结构（FinFET或GAAFET）的逻辑芯片；

●半间距不超过18nm的DRAM存储芯片；

●128层或更多层的NAND闪存芯片； 

8、限制美国实体在没有许可证的情况下，支持中国境内某些半导体工厂制造、开发或进行生产；

9、对开发或生产半导体制造设备及相关项目的出口项目增加新的许可证要求；

（二）实施新规的主要内容

1、将先进计算芯片、包含该等芯片的计算机产品及相关的“软件”和 “技术”，某些半导体制造设备列入商业管制清单（CCL）

针对先进计算芯片、包含该等芯片的计算机产品，以及相关的“软件”和 “技术”新增了三个出口管制分类编码（ECCN编码）——3A090、4A090、4D090，分别对应先进计算芯片、装有先进计算芯片的计算机、电子组件及元件、开发生产上述计算机、电子组件和元件的专用软件。针对某些半导体制造设备，BIS新增了ECCN 3B090。

2、以RS和AT为由，新增相应的许可证要求

在EAR第742.6节下新设一项出于区域稳定（RS）的管制规定，对向中国或在中国境内出口、再出口和国内转让确定的物项提出了许可证要求。此外，如果一项技术是用于设计、开发或生产先进计算机芯片及其组件、计算机产品，且该项技术是一家总部位于中国的实体所开发的，属于受限于EAR规定的某些软件的“直接产品”，则其从中国向世界各地出口均需满足该项RS管制的许可证要求，并且BIS审查此类许可申请的原则为推定拒绝（Presumption of Denial）。

在CCL的ECCN 3A991和4A994下新增3A991.p（特指高性能芯片）和4A994.l（特指计算机、电子组件及元件）及其注释，这两类ECCN及其新增部分均受反恐（Anti-Terrorism，AT）管制，其中，根据注释，3A991.p和4A994.l还囊括性能未达到3A090和4A090所列标准的其他高性能芯片和计算机相关物项。相关物项将会和ECCN编码 3D991, 3E991, 4D994和 4E992的技术和软件关联。这两项的许可证要求以本规则生效为界，以前不需要许可证但由于本规则的实施而现在需要许可证的技术和软件的出口和再出口，只有在相关技术或软件的获取超出了外国国民在本规则实施管制之前已经合法获得的技术或软件的范围的情况下才需要申请许可证，例如。在生效日期前合法获取ECCN第3A991.p段或4A994.l项规定的技术或软件的外国公民，不需要申请新的许可证，但是如果需要获取不同于先前发布的受控技术或软件时，需要申请许可，无论该等技术或软件是否已经被归入相同的ECCN编码中。

3、修订实体清单外国直接产品规则（Foreign Direct Product Rules，FDPR）（EAR § 734.9(e)），新增先进计算FDPR和超级计算机最终用途FDPR（EAR§734.9(h) and (i)），并规定不同的许可证要求

实体清单FDPR项下的许可证要求为：不适用任何例外且许可证政策为推定拒绝。

先进计算FDPR项下的许可证要求为：相关物项视为受RS为由的管制，可以适用某些许可例外，但许可证政策为推定拒绝，针对最终用户为总部设在美国或A：5或A：6的国别组的国家或地区的公司，出口相关物项可以逐案审批。除此之外，受控物项将依据技术指标确定，不适用ECCN编码。

超级计算机最终用途FDPR项下的许可证要求为：将适用EAR第744.23节下对超级计算机的最终用户和最终用途的最新限制，不适用许可例外，且许可证政策为推定拒绝，针对最终用户为总部设在美国或A：5或A：6的国别组的国家或地区的公司，出口相关物项可以逐案审批。

4、对“超级计算机^[4]”建立最新的最终用途和最终用户管制（EAR§744.23）

该条规则在第（a）项和（b）项中规定了两项禁令，（a）项规定，如果在出口、再出口或（在国内）转让时“知悉”满足产品范围的物项将直接或间接用于特定的最终用途，则出口方、再出口方或转运方不得进行前述出口、再出口或（在国内）转运行为，前述特定的最终用途是指在位于中国的制造某些集成电路的半导体制造“设施”中“开发”或“生产”集成电路。

（b）项规定了一个告知条款，BIS可通过单独或以修订EAR的方式告知有关人员EAR§744.23所述活动的出口行为风险和许可证要求。但没有此类通知并不免除遵守EAR§744.23的许可要求。

新增（c）项明确本规则下不可适用许可证例外情况，例如，被归入3A001的物品通常可根据许可例外RPL（用于更换部件）向中国出口，但如果它是用于位于或运往中国的“超级计算机”，则不符合许可证例外RPL的要求。

5、修订实体清单，新增28个中国实体，囊括了高校、研究所、科技部下属的事业单位、高新技术企业等（Supplement No. 4 to Part 744 of the EAR）

美国此次出台的政策进一步加强了未核实清单（UVL）与实体清单（Entity List）的联系。如果不配合美国对被列入UVL的企业进行现场检查，美国将在60天后启动将其列入实体清单。

6、最小化新规实施影响的措施

BIS提出“考虑到新规的实施可能会导致某些公司与中国有关的活动中断，特别是与供应链有关的交易往来”，为缓冲本次新规对相关行业以及企业实体带来的影响，特此设置两项措施：

（1）符合新FDP规则的认证措施（EAR§734.9（h））

在EAR§734.9（h）中增设认证环节，以供出口方、再出口方和转运方确定被出口、再出口或转运的物项是否受制于该规则。认证书模板附于第734节的第3号附录文件中。BIS建议，若供应链中的某主体无法获得认证，则应进行尽职调查，并且该主体可能需要获取BIS授权才可在供应链中将物项再向下传递。该认证书模板只作帮助主体了解EAR如何适用于特定物项之用，获得认证不代表全面的尽职调查。

（2）针对供应链设置临时通用许可证（Supplement No. 1 to Part 736）

在EAR§736的第1号附录文件中，BIS专设供应链临时通用许可证（Temporary General License，TGL），TGL的设置是为了避免ECCN所涵盖的物项运往中国以外的最终客户的供应链中断，自2022年10月21日至2023年4月7日，总部非位于D:1、D:5或E组的企业，继续在中国开展特定受EAR管制物项的集成、装配（安装）、检测、测试、质保和分销。^[5]为了防止出现向中国的“最终用户”或“最终收货人”出口、再出口、国内转移或从国外出口相关物项等管制漏洞，BIS进一步规定，此TGL不适用于相关最终用户和最终用途限制，且仅适用于根据本TGL授权的从事特定活动的企业。

二、美国芯片系列新规的影响——对中国芯片企业的美籍股东和高管：留or走？

本次新规或对美国人在芯片和半导体行业活动产生的影响较大。美国禁止或限制在中国半导体企业任职的“美国人（U.S. Person）”，以及在中国驻美国开办的分公司、研究院、合作机构等工作人员参与中国境内的集成电路开发活动以及涉及中国的半导体制造最终用途，限制从事的活动包括一系列协助开发和提供服务等行为，例如协助下达订单；提供仓储；提供贷款；运输；货代。

哪些人被归为“美国人（U.S. Person）”？

EAR下对美国人的定义宽泛，根据EAR§772的规定，美国公民、美国永久居民、美国庇护民、依照美国法律设立的法人实体（包括外国分支机构），以及位于美国的人士均被纳入“美国人（U.S. Person）”的范畴。^[6]

此次实施新规对美国人在中国从事芯片开发、半导体制造等活动的限制不仅在立法规则的公告部分予以明确，而且还修订了EAR§744.6、增设§744.23以明示美国人“支持”、“参与”在中国开发、生产符合某些特定标准的集成电路的行为将会触犯§744.6中的一般禁令，

美国人不得在知晓的前提下进行以下活动，相关活动必须事先向BIS申请许可，具体行为如下：

●将非受EAR管制的物项运输、传输或转运到中国，这些物项可能被用于在中国境内的半导体设备的开发或生产，并且满足以下规格：

  ◆16或14nm以下制程的非平面晶体管结构（FinFET或GAAFET）逻辑芯片；  ◆半间距不超过18nm的DRAM存储芯片；  ◆开发、制造128层及更高层数的NAND闪存芯片；

●协助此类运输、传输或转运或为此类活动提供服务；

●向中国或在中国国内运输、传输或转运（或协助运输、传输或转运）不受EAR管制但符合3B090、3D001或3E001的参数的任何物项，无论其最终用途或最终用户如何；

●向任何位于中国、不受EAR管制且符合3B090、3D001或3E001的参数的物项提供服务，无论其最终用途或最终用户如何；

●出现在无法判断相关技术参数是否达到管控标准的情况时。

在上述的行为中，第一项至第二项不适用任何许可例外，第三到四项在相关美国人受美国政府雇佣履行特定官方义务时，可以享受相关豁免。

三、结语

本次出台的美国出口管制新规定限制严苛，但同时对于本土企业来说，也是一次机遇。一方面，受此次美国新规的掣肘，芯片制造的产能及供应是短缺的；然而，另一方面，智能手机、电动车、智能家电等领域的市场需求不会因此而减少。中国现在需要做的正是加强自主研发能力，逐步降低对美国先进芯片的依赖，大力扶持和支持本土企业；而对于本土企业来说，根据新规有效评估自身可能面临的风险，完善知识产权合规体系，注重经营过程中的知识产权孵化、保护及合规，依旧有不错的市场机会。

[1] https://www.federalregister.gov/d/2022-21658 

[2] https://www.federalregister.gov/d/2022-21714 

[3]https://www.federalregister.gov/d/2022-22037 

[4] EAR新规中关于超级计算机的定义是：在41,600 ft³或更小的体积内，总体最大理论计算能力100以上双精度（64 位）petaflops 或 200 以上单精度（32 位）petaflops 的计算系统。

[5]这些特定物项为：（1）ECCN编码为 3A090, 4A090的物项和相关联的ECCN编码为3D001、3E001、4D090和4E001的软件；（2）超过ECCN编码3A090和4A090相关技术指标，在CCL内列明的电脑、集成电路、电子组件或部件及相关软件和技术。

[6]https://www.ecfr.gov/current/title-15/subtitle-B/chapter-VII/subchapter-C/part-772/section-772.1#p-772.1(U.S.%20Person) 

孙成

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