大陆法系 | 第三章 革命对大陆法系的影响

风灵按：《大陆法系》是美国著名比较法学家、斯坦福大学法学教授约翰·亨利·梅利曼的代表作之一，原著第三版由恩师顾培东教授和我共同翻译，已由法律出版社出版。该书以简明而优美的语言，深入浅出地介绍了大陆法系的历史传承、当代特征和未来发展。美国属于与大陆法系相对的英美法系，美国法学家描述大陆法系，颇有“当局者迷、旁观者清”的深刻洞见。虽然篇幅不长，但无论是法律界的学生学者，还是对历史和文化感兴趣的读者，都不应错过这本经典之作。本公号将连载部分样章，以供读者品读。

大 陆 法 系

作者：（美）约翰·亨利·梅利曼，（委）罗格里奥·佩雷斯·佩尔多莫

翻译：顾培东 风灵

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第三章　革命对大陆法系的影响

前章已经讲到，大陆法系五个主要亚传统的前三个是罗马私法、教会法和商法。它们是现今大陆法系国家中五大基本法典的主要历史渊源。读者可能已经注意到，许多公法，尤其是宪法和行政法，不在其列。究其原因，在于当代大陆法系国家的公法大部分是1776年开始的西方世界革命的产物。这场影响了西方多数国家的革命运动，包括美国革命、法国革命、意大利的统一运动、拉丁美洲国家争取自由的一系列独立战争、俾斯麦领导下的德国统一运动，以及被土耳其统治了数个世纪的希腊解放等重大事件。

但是，这些事件本身却是一场更具有根本性的思想革命的产物。人们长期以来形成的对于政府和个人的思想模式终于被改变，而代之以新型的关于人、社会、经济和国家的思想方式。甚至在西方那些没有发生暴力革命的地区（如英国），这些新的思想也逐渐开始流行。正是从这场思想革命中，我们找到了大陆法系公法的主要历史渊源。虽然，通过认真的历史考察，我们无疑会发现，若干当代的政府制度可溯源到革命前就已存在的法制思想和规范，但事实表明，欧洲公法的指导思想以及表现这种思想的概念和制度起源于近代，并非根植于罗马或中世纪的欧洲历史中。

然而，革命的影响并不限于公法，它对渊源于罗马法和共同法的那五大基本法典的形式、适用方法以及（在较小的程度上）对法典的内容都产生了深刻的影响。这场思想革命产生了新的法律思维方法，这种思维方法对于法律制度的组织与执行，对于实体法和程序法的规则都产生了重大影响。

革命的主要思想驱动力之一，就是后来所谓的世俗“自然法”思想（谓之“世俗”，是因为此种法律并不源于宗教教义、信仰或权威；革命思想是严格地反宗教和反教会的）。它构建于美国《独立宣言》和法国《人权宣言》所体现的特定人性观念的基础之上。依这种观念可推导出：任何人生而平等，人们对于财产、自由以及生命享有自然权利。政府的正当职责是承认和保护这些权利，以及确保人们相互间的平等权利，政府应由民选代表执掌，等等。

残存的封建体制是根据土地所有权来赋予相应的社会地位和公职，这显然与自然法的观念相背离。其他类别的贵族也是如此，不过是基于土地所有权之外的考虑，比如司法贵族。在法国大革命之前，司法职位被视同财产，可以买卖和继承。孟德斯鸠（Montesquieu）自己就继承了这样一个职位，任职十年之后又转卖于他人。法官本身属于贵族阶级，他们支持土地贵族反对农民、城市工人和中产阶级，反对巴黎的中央集权的政府权力。当法国革命爆发时，贵族统治土崩瓦解，司法贵族也随之不复存在。

这场思想革命的第二个主旨，就是政府权力的分立。许多思想家，尤其是孟德斯鸠在其《论法的精神》一书中，精辟地论述了建立与保持政府权力的分立对理性政府的根本重要性，特别是一方面要明确区分立法和行政，另一方面要将司法与立法和行政相隔离。其目的在于防止司法侵入其他领域——立法（lawmaking）和执法，这些领域由立法和行政所保留。而不管是在美国革命之前或之后，美国都不存在对待司法权的这种态度。美国政府部门间的分权制衡制度并不特别强调隔离司法系统，它同大陆法系国家所常见的严格的权力分立理论有着不同的思想基础。强调此点并理解为何如此具有重要意义。

法国的司法贵族制度之所以成为革命的目标，不仅是因为它倒向土地贵族统治者，而且也在于它不能明确适用法律与造法的界限。正因为存在这些弊端，国王对统一王土、实行相对开明和进步的立法改革所做的努力就屡屡受挫。法院拒绝适用新法、违背新法宗旨解释新法，或者阻碍政府官员适用新法的努力。孟德斯鸠和其他思想家们所创造的防止这种不法行为的唯一可靠手段是，首先将立法和行政从司法权中分立，然后谨慎地规范司法，保证法院将其自身限定于适用立法机关创制的法律，而不干涉政府官员履行行政管理职责。

相反，英国和美国有着与之不同的司法传统。差异之一就在于，法官常常是一种进步力量，与个人站在一起反对统治者滥用权力。而且，他们在集中政府权力，摧毁封建制度方面起到了重要的作用。英、美不存在对于法官立法和司法干预行政的恐惧。不仅如此，法官塑造普通法发展的权力是一种家喻户晓、颇受欢迎的制度。法院享有训令权（mandamus, 迫使官员履行法定职责）和质询权（que warranto，质询政府官员履职行为的合法性），这已被广为接受。因此，与法国革命的情况不同，司法并没有成为美国革命的对象。

革命时代，也是一个理性时代（Age of Reason）。理性主义成了这个时代主导的思想力量。理性主义认为，理性支配着人的活动，而正确运用缜密思想就能扫除一切障碍。潜意识尚未被发现，历史上非理性力量的强大尚未被承认。人们乐观地认为，由无懈可击的基本原则合理推导而成的新法和新体制势必消弭旧法和旧体制。

革命时代对于人权的强调产生了“个人自由”的主张。这些主张在美国的《独立宣言》和法国的《人权宣言》中都得到了确认。但是，两者存在一些重要区别。在欧洲和拉丁美洲，封建主义（就该术语通常的、非技术性的含义而言，如许多欧洲和拉丁美洲革命者的用法）残存下来，保留了许多其固有的社会不公，但在北美殖民地，法律制度无疑起源于封建社会，却已经被剥夺了大部分产生作为封建社会之特征的经济和社会罪恶的能力。因此，在大陆法系国家，这场思想革命比起美国具有更加强烈的反封建导向。强调个人的财产权以及法律保护所有权的义务，部分是针对封建制度下人身依附的土地租佃制而发的；强调个人处理自身事务权利，以及在社会上横向与纵向流动的权利，则是对封建制度把人固定在一个地方并限制为一种身份这一做法的逆转。这场革命，用亨利·梅因爵士的名言来描述，是一种实现“从身份到契约”的嬗变的工具，其结果是对私有财产权和契约自由的过分强调，实际上类似于19世纪英美对个人主义的夸大。但是这种反应在大陆法系国家带有特殊的反封建色彩。

革命也在推崇世俗国家的道路上迈出了一大步。从此，个人现世的效忠将主要归于国家，封建义务和封建关系被废除；宗教上的义务丧失了大部分残留的法律意义；教会法院失去了所剩无几的处理世俗事务的审判权；家庭关系现在由法律（也就是国家）来规定和调整；地方政府的自治权被废除；行会和团体的规章制定权亦被剥夺；各自分离的法律传统被归并到单一的国家法律体系之中。之前非常复杂的法律领域顷刻间简单划一：自此以后，从理论上说，法律领域的主题仅仅限于个人和统一的国家。

民族主义是加强国家权威的另一手段，其目标是建立反映民族精神和统一民族文化的国家法律制度。此种法律制度应当用一种民族语言来表述，应当体现民族的法律制度和法律思想。共同法的权威（而不是内容）遭到摒弃，大陆法系的共同法则成为了历史。此后的一切法律都将是国家法，对共同法的改变不仅得到承认，而且被视为民族精神和民族特征的明证。

因此，革命是自然权利、权力分立、理性主义、反封建主义、资产阶级自由主义、国家主义以及民族主义等思想力量的汇合。只要这些思想恰如其分，那么作为理论和观点，它们就该得到足够的尊重。但是，革命期间以及革命以后的一段时间内，它们普遍被过分渲染（而这正是革命运动的特点），可憎的过去被描绘得过于黑暗，革命的目标被理想化了，并想当然地假设这些目标能够得以实现。改革中所出现的问题不是被忽视就是过于简化处理。意识形态的狂热取代了理性；革命的观念演变为教条；革命本身变成了乌托邦。

尤其是在法国，正如十月革命后的苏联那样，乌托邦色彩非常强烈。托克维尔曾经指出：法国革命最后“演变成了一种宗教”，此种演变深刻影响了法国的革命性改革。由于法国革命后的法律制度对其他国家产生了极其重大的影响，大陆法系国家的很多法律制度都带有以法国革命为特征的乌托邦主义以及反对这种乌托邦的双重色彩。强调权力分立，导致了独立的行政法院系统的建立，抑制了立法的司法审查，并将法官在法律活动中的作用限制为相对次要的角色；自然权利的理论既导致了对个人财产和契约权利的过分强调，又导致了对公法和私法的过于严格的划分；国家至上、民族主义和理性主义思想结合在一起，则产生了一种关于什么是法律的特别的大陆法系理论，并决定了基本法典的模式和风格。

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