大陆法系 | 第一章 两大法系概说
风灵按：《大陆法系》是美国著名比较法学家、斯坦福大学法学教授约翰·亨利·梅利曼的代表作之一，原著第三版由恩师顾培东教授和我共同翻译，已由法律出版社出版。该书以简明而优美的语言，深入浅出地介绍了大陆法系的历史传承、当代特征和未来发展。美国属于与大陆法系相对的英美法系，美国法学家描述大陆法系，颇有“当局者迷、旁观者清”的深刻洞见。虽然篇幅不长，但无论是法律界的学生学者，还是对历史和文化感兴趣的读者，都不应错过这本经典之作。本公号将连载部分样章，以供读者品读。
大 陆 法 系
作者：（美）约翰·亨利·梅利曼，（委）罗格里奥·佩雷斯·佩尔多莫
翻译：顾培东 风灵
第一章 两大法系概说
当今世界存在两大极富影响力的法系：大陆法系和普通法系。本书所要介绍的是其中历史更为悠久、分布更为广泛、影响更为深远的大陆法系。
读者将会注意到，我们所使用的术语是“法系”（legal tradition），而不是“法律制度”（legal system），这旨在区分两个完全不同的概念。我们这里所说的“法律制度”，系指一系列现存的法律机构、法律程序以及法律规则。就此意义而言，美国有一个联邦法律制度和五十个州的法律制度。每一个国家都有其独立的法律制度，而像欧盟和联合国这样的组织，也有其独立的法律制度。在这个由主权国家和国际组织构成的世界上，有多少个国家和组织，就有多少种法律制度。
各国的法律制度通常都被分为“类”或“系”，因此，英国、新西兰、美国的加利福尼亚和纽约的法律制度就被称为“普通法”制度，用这种方式将它们归为一类有充分的理由。但是，并不能因此就认为它们有完全相同的法律机构、法律程序和法律规则。相反，它们之间不仅在实体法上有很大差异，而且在法律机构以及法律程序上的区别也显而易见。
类似地，法国、德国、意大利和瑞士有它们自己的法律制度，阿根廷、巴西以及智利也是同样。的确，这些国家都经常被称作“大陆法”国家，而本书也将力图阐明为什么将其作此分类是有道理的。但是，认识到这些国家现行的法律制度存在许多差异也很重要。它们各自也有着大不相同的法律规则、法律程序和法律机构。
在本书之前的版本中，曾简要谈到了第三大法系。二十世纪的大半时间中，社会主义法律统治着苏联帝国、中国及其他几个社会主义国家。当时，第一世界（资本主义国家）、第二世界（社会主义国家）和第三世界（发展中国家）之间，即使是外交辞令也大相径庭。社会主义法律信奉社会主义的政治经济的前提和目标，暗含着一种显然不同的关于国家、法律和社会的观念。实际上，在苏联式社会主义的巅峰时期，存在着一种建立独立且有效的社会主义法系的组织化努力。然而，大多数适用社会主义法律的国家之前是大陆法系的一员，当社会主义法律的上层建筑崩溃之后，它们又回归了大陆法系。
近几个世纪以来，在强调国家主权的重要性、推崇以民族特征和传统为内容的民族主义思想潮流的影响下，世界被析分成了许多个独立国家。各国法律制度的差异恰好反映了这样的事实。在此意义上，没有所谓的大陆法制度或普通法制度。相反，在这两大法系之内都各自存在着许多不同的法律制度。但是，这些不同的法律制度，可以在某一概念下，比如以“大陆法”为名归为一类的事实，说明它们具有某些共同之处，具有某些与“普通法”相区别之处。正是这种独特的共同之处被称为“法系”，并且因此可将法国、德国（以及其他许多国家）的法律制度称为大陆法制度。
法系这一术语，意味着这不是指一套关于合同、公司或者犯罪的法律规则，尽管这些规则在某种意义上都是法系的表现形式。准确地说，法系是指关于法的性质，法在社会和政治中的地位，法律制度的实施及其相应的机构，法律的制定、适用、研究、完善和教育的方法等等一整套根深蒂固并为历史条件所限定的理论。法系将法律制度与文化相联系，而法系又是文化的一部分，它将法律制度纳入了文化的视野。
在许多现存的众多不同法系中，上面提到的两大法系有着特别的意义。这既因为它们在强大的、技术先进的国家中施行，也因为它们已被输入到世界其他地区，产生了或多或少的影响。两大法系中，大陆法系的历史更长，分布也更广。它的起源可以远溯至公元前450年，即罗马《十二铜表法》颁布的时代。目前，在绝大多数欧洲国家、整个拉丁美洲、亚洲的诸多地区，甚至在普通法国家的某些地区（如美国路易斯安那州、加拿大魁北克省以及波多黎各），大陆法系均是占统治地位的法系。大陆法系对于那些被称为国际法之父的欧洲政治思想家们来说也并不陌生。欧盟基本章程的制定、法律制度的实施和不断发展，正是这些深受大陆法熏陶的人们的业绩。大陆法系对某些特定国家的法律、对国际组织的法律制度以及对国际法的巨大影响，怎样评价均不为过。
可是，我们普通法系国家的人们却不习惯于从前述角度来评价大陆法系。因此，我们在此不得不重申：大陆法系比普通法系历史更悠久，分布更广泛，影响更深远。至少在此意义上，大陆法系更为重要。此外，许多人以为，从文化角度来看，大陆法优于普通法，在他们看来，普通法较为粗糙且漫无体系。这种优越论的观点其实与本书主旨无关。事实上，两大法系中学识丰富的比较法学家早已摒弃了大陆法系和普通法系孰优孰劣的争论。但是，不少人仍然认为大陆法系较普通法系更胜一筹的现象，却与我们的主题相关。这种态度本身就构成了大陆法系传统的一部分。
因此，一个中美洲相对不发达国家的法学家，可能会深信他们国家的法律制度明显比美国或者加拿大的法律制度更为优越。他们可能会在普通法法学家面前表现出高傲的姿态，除了那些学识非常渊博的比较法学者之外。尽管他们也许会承认我们经济发达，羡艳我们的生活方式，但是他们会把我们的法律制度看成是不发达的制度，把我们的法学家看成是相当缺乏法学素养的人，从而得到精神上的补偿。如果我们没有考虑到大陆法系法学家就普通法所持有的此种态度，就可能招致误解并增加交流的困难。本书目的之一就是使我们了解此种态度产生的根源，并相应说明此种态度在某种意义上的合理性。
通常，习惯上以公元1066年诺曼底人于哈斯丁斯一役击败当地土著、征服英格兰作为普通法系肇始的标志。如果我们接受这一日期，那么普通法系至今不过900多年的历史。而我们清楚地记得：当大陆法系的主要组成部分——查士丁尼的《国法大全》（下一章将有所论及）——在公元533年的君士坦丁堡颁布时，大陆法系的历史就已经与今日普通法系的全部历史一样长了。不过，由于大英帝国殖民主义的扩张和渗透，使得普通法在世界范围内广为传播。今天，这一法系在英国、爱尔兰、美国、加拿大、澳大利亚、新西兰等国占有统治地位，对亚洲和非洲许多国家的法律也有巨大影响。
虽然日本和中国不曾是任何欧洲国家的殖民地，但十九世纪末或二十世纪初，它们改良了大陆法系的法典及其他机制。因此，许多日本、韩国和中国的法学家认为他们是大陆法世界的一部分。尽管如此，比较法学家意识到东亚有一种独特的传统，传统文化强调社会和谐，尊重社会等级制度。一些观察家将这些特征与儒家思想相联系，并认为存在一种儒家法系。当然，日本的法律与法律文化与德国实际上并不类似，即使日本民法典几乎与德国民法典一样，即使德国的法律书籍在日本也有读者。美国公法对日本和韩国有重大影响，但没人会认为日韩是普通法国家。
伊斯兰世界曾经受到过多种重大的法律影响。二十世纪早期，作为现代化进程的一部分，土耳其引进了瑞士民法典。黎巴嫩和阿尔及利亚曾是法国殖民地，接受了法国法，但后来独立建国并走上自己的道路。其他国家，比如也门和沙特阿拉伯，受西方法律的影响较小。在许多穆斯林人口众多的国家里，伊斯兰教现在已经强力复兴，再度产生了对伊斯兰法律传统的强调。不过，这些国家中许多世俗的法律仍是源于大陆法系或普通法系。
大陆法系与普通法系并非彼此隔绝。作为西方共同的历史文化的组成部分，二者之间有多种联系并交互影响。美国宪法可部分解释为受到了欧洲启蒙运动的影响。后来，美国的宪政主义又对拉丁美洲和欧洲产生了巨大影响。比如司法审查，现在已牢牢植根于两大法系之中。建筑物区分所有权（condominium）是大陆法的创造，已被美国欣然采纳，而许多大陆法律制度也编入了普通法的信托制度。
两大法系都起源于欧洲，这值得我们思考。当然，当今世界上尚有其他诸多法系并存，新的法系还在不断形成。但是，我们所说的这两大法系能够占据统治地位，乃是前几个世纪欧洲帝国主义的直接结果，正如罗马法早先的统治地位是罗马帝国主义的产物一样。
历史学家惯于处理人类事务中恒定与变化的共存问题。虽然我们在此不打算讲述法律历史，但是我们关于大陆法系传统的讨论必然是将这种传统当作某种持久之物，甚至当作法律制度中的特殊要素，法律制度是与法律传统共同兴起、衰落和演化的。十八世纪法国或西班牙的律师认不出我们将要描述的大陆法系，正如华尔街的律师与伊丽莎白一世时的律师相比，有很大不同。传统中的变化与恒定是我们本书中将要讨论的一些话题。
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