大陆法系的精髓
文 风灵
注：这是前年我翻译完《大陆法系》第三版后写的一篇短文，现在应读者要求，找出来重发。
Civil law tradition，民法法系，或者说大陆法系，罗马法系，是世界上过去或现在的诸多法系中，分布最为广泛的法系，不仅包括整个欧洲大陆和拉丁美洲，还包括东亚和非洲的一些国家和地区，甚至在普通法系为主体的国家中也有零星的存在，如美国的路易斯安娜州，加拿大的魁北克省等。
那么，是什么让这些国家都被归为大陆法系？或者说，大陆法系的特征是什么呢？
最大的误解莫过于认为大陆法系的特点就是以成文法特别是法典为主。实际上，成文法或法典超越法系广泛存在，中国古代有《唐律》《明律》等，美国联邦和各州也都有大量的成文法，单论数量和篇幅，绝不逊色于任何大陆法系国家。
大陆法系最重要的不是成文法或制定法，而是支撑其成文法的思想，理性主义和理想主义的思想。
大陆法系传统最早可溯源自罗马法，尤其是东罗马皇帝查士丁尼所主持编纂的《国法大全》。查士丁尼是欲此鸿篇巨制为帝国治国之圭臬，以恢复罗马的光荣与纯粹，并流传后世而千古不朽。
经过中世纪后期的“罗马法复兴”运动后，伴随着民族国家的兴起，编纂法典就成了彰显国家主权的最重要方式，法国和德国尤其如此。法国大革命之后，拿破仑领导编纂《法国民法典》，担负着打破一个旧制度，建设一个新世界的重大使命。拿破仑曾说过：“我真正的光荣并非打了40次胜仗；滑铁卢之战抹去了关于这一切的记忆。但是,有一样东西是不会被人忘却的,它将永垂不朽——那就是我的民法典。”而也有法国的法学家留下名言：“我对民法一无所知，我只知道《拿破仑民法典》。”法典所承载的厚望，所充溢的乌托邦精神，由此可见一斑。而德国民法典更是推动德意志民族统一的一大动力。并且，德国精于思辨的法学家们相信，通过研究民族历史可以发现适用于本民族的恒定规则，《德国民法典》便是其民族精神的凝聚，法律科学的发展将法典的立法水平推向了前无古人的高峰。
大陆法系的其他国家，虽然情况各有不同，但其主要法典的编纂制定也都与民族国家的独立和发展息息相关。
总之，在大陆法系的理念中，法律不仅仅是治理社会、解决纠纷的工具，在权威上，法律是主权者的意志，是至高无上的君主或人民的意志；在精神上，法律是民族之象征，理想之实现；在智识上，法律是社会之经纬，永恒之真理。
这种超越性的思想，又顺理成章地产生了以下现象：
一、对法官造法的绝对否定。既然法典已臻于至善，法官就只需要根据具体案情按图索骥在法典中寻找答案，便可作出正确判决。由法官对法律进行立法式解释既是不必要的，也是危险的，很可能贬损法律的上述超越性价值。将旧司法制度作为革命对象的法国更是对法官百般警惕，新制度的目的之一就是要将司法权隔绝于立法权和行政权之外。因此，大陆法系各国普遍不承认判例的效力，禁止法官造法，限制法官解释法律（虽然在现实中这只是一厢情愿）。对行政权和立法权的监督也由至少在形式上不同于普通法院的机构来担任，由此，产生了独立于普通司法系统的行政法院，Constitutional Court 或Constitutional Council。相应地，法官的地位也就类同于其他公务员，而非如英美法系法官那样富有创造性和权威性。
二、对法律“确定性”的绝对强调。法律既是至上的权威，又是永恒的真理，那么，维护法律的确定性就是毋庸置疑的最高价值。为了个案的公平，或为了适应时代的变迁，而牺牲法律的确定性都是不可取的。为此，法官的自由裁量权被严格限制，也不享有个案的衡平权。
可见，即使有卷轶浩繁的法律法典，而缺乏大陆法系国家寄予法典的深刻内涵，或者有着迥然不同的立法思想，那么，就很难将之归于大陆法系之中。尤其是将法律当做纯粹的工具，乃至一时的权宜之计，更与大陆法系的理想主义和理性主义的精神格格不入。
这可能表现在：
1、立法主要是为了应对一些具体的问题，比如，吸引外国投资、回应外部压力、加入某一组织等，而不是为了实现民族国家的理想。
2、法院不但可以解释法律，还能够以司法解释的名义制定抽象规则，从形式到内容，都与立法别无二致，其法律效力也与正式的立法相去无几。
3. 司法解释不但包括对既有法律的解释，甚至还可以平地起高楼，于完全空白处制定规则，行使实质上的立法权。
4. 与此同时，司法却绝对不享有违宪审查权，这似乎是一个悖论。合理的解释是，司法和法官处于权力的重心之外，而司法机关能够染指立法的一般法律，同样也是在权力的重心之外。
5. 法律的确定性价值不被重视，乃至受到贬抑，法律规定含糊不清、自相矛盾或缺漏不全之处所在多有，其含义变动不居，可能因某事某人的具体目标而随时改变。法律也并不是法官判决的唯一指南。此外，管制社会的还有许多法律之外的或明或暗的规则。
制度可以引进，但制度背后的思想却很难在缺乏相应文化的土壤中落地生根，正如《大陆法系》一书的作者美国法学家梅利曼所言：
“法律是文化的一部分，并且是历史悠久且根深蒂固的一部分。基本的法律意识与深刻的社会、政治、经济思想之间有着错综复杂的密切联系。法律源于其他文化，又为其他文化增添了新的内容，两者之间互为补充，不可分割。”
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