《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》简评
陈云开，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。
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2016年6月14日，国务院正式发布《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发[2016]34号，下称“《意见》”），就“市场体系建设中建立公平竞争审查制度”进行部署。
此次《意见》的出台，对于我国产业政策与竞争政策的协调具有重要的指导和促进意义；对于防范和遏制我国行政垄断行为的作用更是不容小觑。
此次《意见》的出台，标志着公平竞争审查制度的建立工作全面铺开。在此之前，“公平竞争审查制度”经历了如下的酝酿过程：
2013年11月中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中提出“清理和废除妨碍全国统一市场和公平竞争的各种规定和做法”，此次《意见》正是落实上述决定的重要举措；
2015年3月中共中央、国务院印发的《关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》提出“探索实施公平竞争审查制度”，这是我国政府文件中首次使用“公平竞争审查制度”的提法；
2015年5月印发的《国务院批转发展改革委关于2015 年深化经济体制改革重点工作的意见》中要求，“促进产业政策和竞争政策有效协调”、“建立和规范产业政策的公平性、竞争审查机制”；
2015年6月印发的《国务院关于大力推进大众创业万众创新若干政策措施的意见》提出“加快出台公平竞争审查制度”；
2015 年10 月公布的《中共中央、国务院关于推进价格机制改革的若干意见》中则指出，“逐步确立竞争政策的基础性地位”、“加快建立竞争政策与产业、投资等政策的协调机制”以及“实施公平竞争审查制度”。
产业政策与竞争政策都是国家对经济进行宏观调控的方式。确保竞争政策优先，能够充分保护市场竞争格局、保障市场对资源配置的基础性作用得以发挥。但在经济发展的初级阶段，产业结构不够健全，市场经济体制并未完全建立，产业政策的重要性不容忽视。竞争政策和产业政策应当互为补充，产业政策的制定和实施应当确保对竞争的最小损害原则。[1]
产业政策与竞争政策有冲突但并非不可协调。此次《意见》要求“有序清理存量”，就是要对现有政策中妨碍全国统一市场和公平竞争的各种规定和做法，进行清理和废除；《意见》要求建立的公平竞争审查制度，也为未来产业政策的制定设置过滤器，过滤掉妨碍公平竞争的因素，使产业政策中的各种规定和做法符合反垄断法的要求，促使产业政策与竞争政策协调。
我国《反垄断法》规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力排除、限制竞争（学理上称为“行政垄断”）。在反行政垄断的公共执行领域[2]，我国反垄断法授权反垄断执法机构进行调查，但行政垄断的法律责任仅为“由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分”、“反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议”。反垄断法设置的公共执法手段和效果均十分有限。
在反行政垄断的私人执行领域，《反垄断法》设置的反垄断民事诉讼并未将行政机关列为追诉的对象。按照我国的现行法律体系，私人可以对行政机关提起行政诉讼。[3]但是，我国现行《行政诉讼法》仍然将抽象行政行为排除在行政诉讼受案范围之外。而事实上，广为我国学者所诟病的中国特色的“行政垄断”绝大部分是由各级行政主体通过抽象行政行为完成的。[4]在此情形之下，抽象行政垄断行为似乎成为反垄断阳光照不到的黑暗角落。
此次《意见》的出台，明确将“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下统称政策制定机关）制定市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施”作为公平竞争审查制度的审查对象，并明确“具有排除、限制竞争效果的，应当不予出台，或调整至符合相关要求后出台。没有进行公平竞争审查的，不得出台。”《意见》直接指向抽象行政行为，并通过自我审查、事前审查来防范抽象行政行为对公平竞争的妨碍，把抽象行政垄断行为直接扼杀在摇篮之中。
尽管公平竞争审查制度是一种自我审查制度、更多依靠政策制定机关的自律。但是，此次《意见》同时要求，“制定政策措施及开展公平竞争审查应当听取利害关系人的意见，或者向社会公开征求意见”、“鼓励委托第三方开展评估”等，这意味着可以通过完善听证制度、信息公开制度、第三方评估制度，监督政策制定机关的自我审查工作。在公平竞争审查实施细则当中，可以细化审查标准、规范审查程序，规定相应的法律责任，以此来保障公平竞争审查制度的落实。
任何重要的法律或政策，关键在于落实。韩国、日本等竞争法律发达的国家已建立起竞争评估制度，我国学者对此亦有深入的研究，可以为我国提供借鉴；部分地方政府已建立起的行政规范性文件法制审查制度、重大执法决定法制审查制度，对于制定公平竞争审查的实施细则和工作办法也有很好的参考意义。可以期待，公平竞争审查制度的建立对于我国市场经济的健康发展将发挥重要作用。
注释：
[1] 尚明主编：《<中华人民共和国反垄断法>理解与适用》，法律出版社2007年版。
[2] 通说观点认为，反垄断法的执行可以动用公共和私人两种资源，由此形成公共执行（public enforcement）和私人执行（private enforcement）。所谓公共执行，是指反垄断执法机构作为公共利益的代表，通过行使公权力执行反垄断法；所谓私人执行，是指受限制竞争行为侵害的自然人、法人和其他市场主体向法院提起反垄断诉讼或通过仲裁等方式来执行反垄断法。
[3] 2014年修订的《行政诉讼法》第十二条明确将“行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争”列入行政诉讼的受案范围。在此之前，对行政垄断行为提起行政诉讼一般是援引《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二、十三条的规定。
[4] 颜运秋、周晓明：对抽象行政行为限制竞争问题的探讨，载《河南工业大学学报（社会科学版）》2014年第10卷第1期。
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