反不正当竞争法修订述评之商业贿赂
作者
张士海，上海邦信阳中建中汇律师事务所合伙人。
2016年11月23日召开的国务院常务会议通过了《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）》（以下简称“草案”）并决定将草案提请全国人大常委会审议。已经实施了23年的现行《反不正当竞争法》离完成它的历史使命又更近了一步。
现在未检索到草案全文，本文仅就之前工商的送审稿（以下简称送审稿）中对商业贿赂的规定作一些讨论，如下：
第七条（定性） 经营者不得实施下列商业贿赂行为：
（一）在公共服务中或者依靠公共服务谋取本单位、部门或个人经济利益；
（二）经营者之间未在合同及会计凭证中如实记载而给付经济利益；
（三）给付或者承诺给付对交易有影响的第三方以经济利益，损害其他经营者或消费者合法权益。
商业贿赂是指经营者向交易对方或者可能影响交易的第三方，给付或者承诺给付经济利益，诱使其为经营者谋取交易机会或者竞争优势。给付或者承诺给付经济利益的，是商业行贿；收受或者同意收受经济利益的，是商业受贿。
员工利用商业贿赂为经营者争取交易机会或竞争优势的，应当认定为经营者的行为。有证据证明员工违背经营者利益收受贿赂的，不视为经营者的行为。
第二十条（处罚） 经营者违反本法第七条规定的，监督检查部门应当责令停止违法行为，根据情节处以违法经营额百分之十以上百分之三十以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
作者认为，较之现行《反不正当竞争法》第八条在商业贿赂行为的认定方面具有明显进步，如有利于控制商业贿赂执法认定泛化问题，强调打击利用公共服务谋取本单位、部门或个人经济利益，解决“第三方”问题等，在处罚的设定上容易解决现行法律罚款过低以及违法所得难以确定等问题。但是，对于商业贿赂，作者依然具有一些自己的见解，在此修法期间发表出来，供感兴趣的朋友讨论和评议。
一、增加规定和解制度，鼓励经营者主动预防和控制商业贿赂，提高商业贿赂治理水平。
仅是依靠执法机关的个案查处，治理商业贿赂的效率显然不高。我们依然面临商业贿赂查处难度高、调查手段和行政资源有限等问题。鼓励经营者投入资源建立和执行反商业贿赂控制制度，必将极大提高商业贿赂治理效率和更快建立公开透明、充分竞争的营商环境。
同时，为了提高查处效率和执法效果，可以考虑在反商业贿赂执法中引入和解制度。中国刑事案件的处理中近年来也体现了这种趋势：
1）2012年《刑事诉讼法》第二章中增加规定了“当事人和解的公诉案件诉讼程序”，允许部分公诉案件被害人和嫌疑人的和解并作为从宽处罚或免于处罚的情节；2）认罪认罚可以适用简易程序审理并从轻处罚的程序设计；3）2016年7月22日中央全面深化改革领导小组第二十六次会议审议通过《关于认罪认罚从宽制度改革试点方案》，全国人大常委会9月3日通过决定，授权最高人民法院、最高人民检察院在北京、天津、上海等18个城市开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作，积极意义在于认罪认罚从宽制度是我国宽严相济刑事政策的制度化，也是对形势诉讼程序的创新，既包括实体上从宽处理，也包括程序上从简处理，将有利于促使犯罪嫌疑人、被告人如实供述犯罪事实，配合司法机关依法处理好案件，有利于节约司法成本，提高司法效率，也有利于减少社会对抗，修复社会关系。行政处罚程序可以借鉴刑事程序的经验，考虑和解制度的设计。而且，在以往商业贿赂案件的查处过程中，也大量存在执法人员与经营者之间多轮谈判和协商的过程，但是这种谈判和协商由于没有法律依据，只能在“地下”进行，不能够在程序和证据材料中加以固定，一方面会让经营者心存顾虑而不敢向执法机关如实报告和提供材料，增加执法难度和降低案件处理效率，另一方面，这种在“地下”进行的协商也未权力寻租提供了土壤。行政处罚程序中的和解制度已经被发达经济体的实践证明可行且效果良好。可以考虑的具体措施有作为法定从轻、减轻或免除处罚的条件、中止调查制度和企业整改方案督导制度的设计等。之前的反垄断立法已经做了有益的尝试。
为引导企业主动反商业贿赂，鼓励企业主动配合调查和设计、执行整改方案，整合资源、社会共治，将企业建立和执行反商业贿赂制度、配合调查、主动整改并接受执法机关督导作为法定的从轻、减轻或免除处罚的条件具有重大现实意义和价值。
二、突出贿赂的本质特征，过罚相当，向社会传达明确的信息，避免误导。
商业贿赂是一种严重的不正当竞争行为，一旦被认定为构成商业贿赂行为，当事人将面临行政处罚、被列入采购黑名单、甚至刑事处罚等一系列严重的后果（关于商业贿赂的后果，请参阅http://mp.weixin.qq.com/s/N__5Kl5SRF-kZnXDnS50GA 《工商行政管理》2015年第13期）。在严厉打击“贿赂”的同时，也应当允许符合商业惯例、具有合理理由、限制和/或排除竞争效果没有或微弱的商业模式、促销方式的创新从而增加经济活力，避免打击泛化、浪费执法资源、降低执法效率和干扰企业的正常经营。
有来有往的财物往来不是贿赂，商业对价的一部分也不是贿赂，但掌握公共资源的企业依靠所掌握的公共资源谋取本单位、部门或个人经济利益的除外。所谓贿赂，对于行贿人而言，本质特征是通过向受贿人给付好处进行“收买”从而诱使对方出卖或说服他人出卖公共利益或雇主利益或排除竞争对手利益为行贿人通过谋取竞争优势、排除或限制竞争对手等方式谋取不正当利益，对于受贿人而言，是直接出卖或说服他人出卖公共利益或雇主利益、通过帮助行贿人排除或限制竞争从而谋取私利。商业贿赂是一种利益交换，但用于交换的不是受贿人自己的利益，而是其能够施加影响的公共利益或雇主利益，破坏了诚信和竞争秩序，也对廉政建设有着直接和严重的损害，所以，商业贿赂行为应当予以重罚。
同时，对于除公共企业外的经营者而言，能够作为交易对价组成部分的返利、附赠或其他促销安排等，只要公开透明、如实记载，均不宜认定为贿赂或按照贿赂处理，因为这些为促销而需要支出的利益与商品价款一起构成交易的对价，对经营者而言都是成本，只有商业交易的对价安排，没有不正当利益的交换（这不同于利用掌握的公共资源谋取本单位、部门或个人经济利益），也没有不正当谋取“竞争优势”的动机与危害后果。当然，如果将返利、附赠等与限制、排除竞争的措施挂钩，则另当别论。
折扣和佣金是不是入账，并不影响其性质，折扣和佣金在性质上与商业贿赂有本质不同。同样的，“经营者之间未在合同及会计凭证中如实记载而给付”的经济利益也不一定就是商业贿赂。但是，商业贿赂行为本身的隐蔽性强、社会危害性大、查处难度高，同时考虑到财务虚假记载、遗漏记载涉及的税收和违反会计制度的处罚涉及的立法以及执法力量限制[1]等问题，放任财务不实记载对行贿人、受贿人造成通过不实财务记载来逃避调查和追责的侥幸心理提高的可能性极高，从而造成贿赂蔓延等严重后果。所以，借鉴国外成功的立法和执法经验，根据中国国情和现实需要，将“经营者之间未在合同及会计凭证中如实记载而给付经济利益”行为比照商业贿赂处理具有其合理性。但是，如果“经营者之间未在合同及会计凭证中如实记载而给付经济利益”行为等同于商业贿赂，则不能反映商业贿赂的本质，会误导公众对商业贿赂的认识，不利于有效打击商业贿赂。
三、经营者对其雇员及代理人具有谨慎监管义务，但不是无限制的连带责任。
通常情况下，员工为实现经营者利益的行为会有经营者的授意和安排，视为经营者的行为具有合理性。但是，我们也应当注意到，有不少经营者在合规上非常重视，从制度设计和制度执行上严格预防和控制员工及代理人的商业腐败行为，确实存在员工违背经营者的意志，甚至不能排除被竞争对手收买使得员工故意行贿再去执法机构坦白或由他人“举报”而促使其雇主受到处罚以损毁其雇主的商誉和市场机会（例如医药行业的招投标黑名单制度）的可能性。员工违背经营者的意志和利益行贿，如为了“冲”年末业绩而自己承担成本去行贿（这样拿到的奖金可能会明显高于贿金且还有升职加薪机会）而置公司于被行政处罚和民事索赔的风险之中。按照送审稿第七条第三款“员工利用商业贿赂为经营者争取交易机会或竞争优势的，应当认定为经营者的行为。有证据证明员工违背经营者利益收受贿赂的，不视为经营者的行为”的规定，公司发现了员工违反公司意志和公司制度的行贿行为，也不敢轻易将发现的员工行贿和受贿人信息向执法机构报告。从执法实践而言，必须证明员工的行贿行为系受经营者的授意而为存在巨大的难度，会使得一些行贿的经营者逃脱打击。在立法技术上，可以考虑首先推定员工的行为系其雇主授意，但经营者如果有证据表明其已经建立和积极执行了反商业贿赂风险控制制度，视为是员工的个人行为、不视为是经营者的行为，但是，如果有证据证明经营者发现员工的贿赂行为后隐瞒不满，则视为经营者的行为。
作者建议，将商业贿赂相关条款修改为：
（定性） 商业贿赂是指经营者向交易对方或者可能影响交易的第三方，给付或者承诺给付经济利益，诱使其为经营者谋取交易机会或者竞争优势。给付或者承诺给付经济利益的，是商业行贿；收受或者同意收受经济利益的，是商业受贿。
经营者的以下行为属于商业贿赂行为：
（一）在公共服务中或者依靠公共服务谋取本单位、部门或个人经济利益；
（二）给付或者承诺给付对交易有影响的第三方以经济利益，损害其他经营者或消费者合法权益。
经营者之间未在合同及会计凭证中如实记载而给付经济利益比照商业贿赂处理。
员工利用商业贿赂为经营者争取交易机会或竞争优势的，应当认定为经营者的行为。有证据证明经营者已经建立和积极执行了反商业贿赂风险控制制度，且员工系违反经营者意志和制度实施贿赂行为的，不视为经营者的行为。经营者发现员工实施贿赂行为的，应在5个工作日内向执法部门报告并协助提供证据，否则，员工的贿赂行为视为经营者的行为。
（处罚） 经营者违反本法第七条规定的，监督检查部门应当责令停止违法行为，根据情节处以违法经营额百分之十以上百分之三十以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
经营者能够证明已经建立并积极执行反商业贿赂内部控制制度的，或在调查之前或调查过程中主动披露涉嫌商业贿赂的行为并能提供相关自查报告、证据和整改方案，应当从轻、减轻或免除处罚，具体细则由国家工商行政管理机关另行制定。
注释：
[1]《会计法》第四十二条 违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府财政部门责令限期改正，可以对单位并处三千元以上五万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可以处二千元以上二万元以下的罚款；属于国家工作人员的，还应当由其所在单位或者有关单位依法给予行政处分：
（一）不依法设置会计帐簿的；
（二）私设会计帐簿的；
（三）未按照规定填制、取得原始凭证或者填制、取得的原始凭证不符合规定的；
（四）以未经审核的会计凭证为依据登记会计帐簿或者登记会计帐簿不符合规定的；
（五）随意变更会计处理方法的；
（六）向不同的会计资料使用者提供的财务会计报告编制依据不一致的；
（七）未按照规定使用会计记录文字或者记帐本位币的；
（八）未按照规定保管会计资料，致使会计资料毁损、灭失的；
（九）未按照规定建立并实施单位内部会计监督制度或者拒绝依法实施的监督或者不如实提供有关会计资料及有关情况的；
（十）任用会计人员不符合本法规定的。
有前款所列行为之一，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
会计人员有第一款所列行为之一，情节严重的，由县级以上人民政府财政部门吊销会计从业资格证书。
有关法律对第一款所列行为的处罚另有规定的，依照有关法律的规定办理。
第四十三条 伪造、变造会计凭证、会计帐簿，编制虚假财务会计报告，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
有前款行为，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府财政部门予以通报，可以对单位并处五千元以上十万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可以处三千元以上五万元以下的罚款；属于国家工作人员的，还应当由其所在单位或者有关单位依法给予撤职直至开除的行政处分；对其中的会计人员，并由县级以上人民政府财政部门吊销会计从业资格证书。
第四十四条 隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计帐簿、财务会计报告，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
有前款行为，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府财政部门予以通报，可以对单位并处五千元以上十万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可以处三千元以上五万元以下的罚款；属于国家工作人员的，还应当由其所在单位或者有关单位依法给予撤职直至开除的行政处分；对其中的会计人员，并由县级以上人民政府财政部门吊销会计从业资格证书。
第四十五条 授意、指使、强令会计机构、会计人员及其他人员伪造、变造会计凭证、会计帐簿，编制虚假财务会计报告或者隐匿、故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计帐簿、财务会计报告，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，可以处五千元以上五万元以下的罚款；属于国家工作人员的，还应当由其所在单位或者有关单位依法给予降级、撤职、开除的行政处分。
张士海，西南政法大学法律硕士，于2015年加入上海邦信阳中建中汇律师事务所并执业至今。在此之前，张律师曾在北京盈科（上海）律师事务所、重庆学苑律师事务所执业。此外，张律师还曾在上海市工商行政管理局从事长达5年的工商行政执法工作，主办和审查了包括商业贿赂在内的数百件行政处罚案件。
张律师专注于从事反商业贿赂和其他竞争法领域的法律服务，经验包括提供咨询与培训、内部调查、修订完善内控政策、提供法律意见及执法调查应对等。关于反商业贿赂的案例解析和认定要点，各位还可参考张律师参与编写的《工商行政处罚类行政诉讼案例选编》（中国工商出版社，2014年8月第1版）、《设备投放行为的商业贿赂风险评析》（中国工商出版社，2017年第13期）。
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