反不正当竞争法修订草案商业贿赂相关条款评析（附草案与现行法对比表格）

文/张士海，上海邦信阳中建中汇律师事务所合伙人。

摘要：通过竞争法的一个条款给商业贿赂治理提供切实和可操作的法律工具体系显然难以做到，但是，通过对商业贿赂本质和社会危害性的准确把握和提炼规定清楚商业贿赂的概念和规制的基本准则却是可以实现且及其重要。基于此，我们希望本次反不正当竞争法的修订能够对现行商业贿赂立法和执法的诸多问题的解决提供明确的规则和指引，为主管部门将来指定反商业贿赂指引提供上位法依据，积极鼓励经营者和其他组织投入资源进行商业贿赂的预防和控制，社会共治，取得商业贿赂治理的良好效果。本文从商业贿赂的管辖权、定性、监督检查措施和妨害执法的法律责任、处罚四个方面对草案规定进行了评析。

2016年11月23日国务院第155次常务会议讨论通过《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）》（以下简称“草案”），同年12月27日国务院将草案提请全国人大常委会审议。2017年2月22日国家工商总局局长张茅受国务院委托在第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十六次会议上做了《关于<中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）>的说明》。2017年2月23日，草案全文进入公众视野。修订后的《反不正当竞争法》离我们越来越近。我们期待进入人大审议阶段的草案不断得到完善，就商业贿赂治理而言，能够解决目前立法技术和执法的突出问题，修订后的反不正当竞争法能够助力统一开放、竞争有序的市场体系建设。

在这修法的特殊时期，本文将就草案有关商业贿赂的条款进行解读，结合现行商业贿赂立法和执法的突出问题进行分析，提出意见和建议，希望有助理解立法趋势和引起同行讨论的兴趣。

一、案件管辖

草案修订情况：

现行法	草  案
县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。	县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门（以下称工商行政管理部门）对不正当竞争行为进行查处；法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定。

评析：

管辖没有发生变化。之前存在的反不正当竞争法管辖例外将继续存在，如《商业银行法》、《储蓄管理条例》中对利用不正当手段吸收存款、发放贷款的规定，《保险法》中对保险公司不得从事不正当竞争行为的规定，《药品管理法》中对药品的生产企业、经营企业和医疗机构在药品购销中帐外暗中给予、收受回扣或者其他利益的禁止性规定。如某知名国际药企因向合作的药房支付“陈列费”2015年被上海市浦东新区市场监督管理局以合同约定的陈列服务并没有发生、以“陈列费”之名支付不正当好处为由，认定构成了《药品管理法》规定的向药品经营企业支付其他利益的行为，适用《药品管理法》的规定进行了处罚，这是个案，这种情形很多情况下是适用《反不正当竞争法》有关商业贿赂的规定进行定性、处罚。适用《药品管理法》中的上述规定处罚的行为属不属于卫生部《关于建立医药购销领域商业贿赂不良记录的规定》（卫政法发[2007]28号）中的“商业贿赂”范围因而需要进行投标限制，这也是一个问题。反不正当竞争执法法律适用如何统一依然需要进一步研究和设计。

二、案件定性

草案修订情况：

现行法	草  案
经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。 经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。	经营者不得采用财物或者其他手段贿赂交易相对方或者可能影响交易的第三方。交易相对方或者可能影响交易的第三方不得收受贿赂。 经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方提供折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方提供折扣，或者向中间人支付佣金，应当如实入帐。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入帐。 经营者的员工利用贿赂行为为经营者谋取交易机会或者竞争优势的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明属于员工个人行为的除外。 本条第一款所称可能影响交易的第三方是指可能利用职权对交易产品影响的单位和个人。

评析：

1. 关于第三方

将第三方纳入商业贿赂主体已经没有争议，且在以往的执法实践中已有案例。目前草案第七条第四款将第三方的范围限制为“可能利用职权对交易产品影响的单位和个人”，“可能利用职权对交易产品影响的单位和个人”，可以包括腐败案件中经常出现的官员亲属、情人或其他密切关系人吗？从字面上理解，不能。这可能满足不了商业贿赂治理的需要。第三方如果提供了居间服务，收取合理的居间费用，是正当的；如果第三方主要是利用其亲属或密切关系人的职权帮助提供费用一方获得交易机会或竞争优势，则应当认定为商业贿赂。所以，我们建议将草案第七条第四款删除或修订为“本条第一款所称可能影响交易的第三方是指可能利用职权对交易产品影响的单位、个人及其密切关系人”。

2. 关于员工行贿

从草案规定来看，把员工行贿认定为单位行为是原则，但规定了例外，即“经营者有证据证明属于员工个人行为的除外”，这样更加符合实际情况。经营者举证到什么程度才能被认定为符合这一豁免条件，需要工商行政管理部门（以下简称“主管部门”）将来制定进一步的指引，我们希望将企业建立和执行合理的反商业贿赂控制制度作为一个重要的考量因素。

3. 关于折扣和佣金

只规定了佣金和折扣应该如实入账，但没有规定不如实入账应该如何处理，按商业贿赂论处，还是依照会计法等财务法规处理？从草案本身来看，本意是“按商业贿赂论处”的可能性比较高，但需要进一步规定明确。折扣和佣金是不是入账，并不影响其性质，折扣和佣金在性质上与商业贿赂有本质不同。但是，商业贿赂行为本身的隐蔽性强、社会危害性大、查处难度高，同时考虑到财务虚假记载、遗漏记载涉及的税收和违反会计制度的处罚涉及的立法以及执法力量限制等问题，放任财务不实记载对行贿人、受贿人造成通过不实财务记载来逃避调查和追责的侥幸心理提高的可能性极高，从而造成贿赂蔓延等严重后果。所以，借鉴国外成功的立法和执法经验，根据中国国情和现实需要，将“经营者之间未在合同及会计凭证中如实记载而给付经济利益”行为比照商业贿赂处理具有其合理性。

同时，仍然保留“接受折扣、佣金的经营者”的表述会继续目前对于佣金支付和接受合规的争议，即个人是不是反不正当竞争法意义上的适格的佣金接受者。个人与经营者不同，但实践中确实存在大量个人提供居间服务并收取佣金的情况，我们认为佣金是个人的合法收入。现行法中关于佣金要支付给“经营者”的规定已经导致一些个人在提供居间服务时被迫挂靠“经营者”签订合同和收费的乱象。另外，“中间人”不是一个法律概念，建议将草案第七条第二款修改为“经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方提供折扣，或者向居间人支付佣金。经营者向交易相对方提供折扣，或者向居间人支付佣金，应当如实入帐。接受折扣、佣金的经营者应当如实入帐，接受佣金的个人应当依法纳税。”

4. 关于商业贿赂的概念

草案没能就商业贿赂给出一个清晰的概念，延续了现行法的处理方法，关于进场费、赞助费、设备投放、学术赞助、积分促销等的争议仍将继续存在。我们呼吁将单位之间的明示入账的和可以计入成本的促销安排排除在商业贿赂之外。所谓贿赂，对于行贿人而言，本质特征是通过向受贿人给付好处进行“收买”从而诱使对方出卖或说服他人出卖公共利益或雇主利益或排除竞争对手利益为行贿人通过谋取竞争优势、排除或限制竞争对手等方式谋取不正当利益，对于受贿人而言，是直接出卖或说服他人出卖公共利益或雇主利益、通过帮助行贿人排除或限制竞争从而谋取私利。商业贿赂是一种利益交换，但用于交换的不是受贿人自己的利益，而是其能够施加影响的公共利益或雇主利益，破坏了诚信和竞争秩序，也对廉政建设有着直接和严重的损害，所以，商业贿赂行为应当予以重罚，但是，对于一些不具有上述危害性的商业促销安排或危害性难以判断的新商业模式需要秉持谦抑态度，不能一概以商业贿赂处理，以鼓励创新和增强经济活力。商业贿赂是一种严重的不正当竞争行为，一旦被认定为构成商业贿赂行为，当事人将面临行政处罚、被列入采购黑名单、甚至刑事处罚等一系列严重的后果（关于商业贿赂的后果，请参阅http://mp.weixin.qq.com/s/N__5Kl5SRF-kZnXDnS50GA 《工商行政管理》2015年第13期）。在严厉打击“贿赂”的同时，也应当允许符合商业惯例、具有合理理由、限制和/或排除竞争效果没有或微弱的商业模式、促销方式的创新从而增加经济活力，避免打击泛化、浪费执法资源、降低执法效率和干扰企业的正常经营。

三、监督检查措施与妨害监督检查的法律责任

草案修订情况：

现行法	草  案
第十七条 监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时，有权行使下列职权： （一）按照规定程序询问被检查的经营者、利害关系人、证明人，并要求提供证明材料或者与不正当竞争行为有关的其他资料； （二）查询、复制与不正当竞争行为有关的协议、帐册、单据、文件、记录、业务函电和其他资料； （三）检查与本法第五条规定的不正当竞争行为有关的财物，必要时可以责令被检查的经营者说明该商品的来源和数量，暂停销售，听候检查，不得转移、隐匿、销毁该财物。	第十六条 监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时，有权行使下列职权： （一）进入涉嫌不正当竞争行为的场所进行检查； （二）询问被检查的经营者、利害关系人及其他有关单位、个人，并要求提供证明材料或者与涉嫌不正当竞争行为有关的其他资料； （三）查询、复制与涉嫌不正当竞争行为有关的协议、帐簿、单据、文件、记录、业务函电和其他资料； （四）责令被调查的经营者停止涉嫌不正当竞争行为，说明有关财物的来源和数量； （五）查封、扣押与涉嫌不正当竞争行为有关的财物； （六）查询涉嫌不正当竞争行为的经营者的银行账户及与存款有关的会计凭证、账簿、对账单等。
第十九条  监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时，被检查的经营者、利害关系人和证明人应当如实提供有关资料或者情况。	第十八条 监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时，被检查的经营者、利害关系人及其他有关单位、个人应当如实提供有关资料或者情况。
	第三十一条 妨害监督检查部门依照本法履行职责，构成违反治安管理行为的，由公安部门依照《治安管理处罚法》的规定处罚。

评析：

1．关于权限变化。查封、扣押措施及银行查询权限的明确规定值得注意。

2. 关于不配合调查的法律责任。草案去除了建议稿中主管部门希望增加的处以2-20万罚款的规定（建议稿第三十条“对监督检查部门依法实施的调查，非因法定事由拒绝提供有关资料、情况，提供虚假资料、情况，隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的，有监督检查部门责令改正，处以二万元以上二十万元以下的罚款”）。《治安管理处罚法》第五十条第一款第（二）项规定“有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：（二）阻碍国家机关工作人员依法执行职务的”。不配合调查的情况有多种，能够纳入《治安管理处罚法》“阻碍”情形的十分有限，相关当事方如果不配合执法机关行使草案中规定的职权，如果不符合治安处罚的条件，将没有直接的法律后果，最多是违法行为被查实以后作为从重处罚的情节。这会降低执法效率。草案对草案建议稿做出这样的调整，可能也是考虑到现在少数基层执法单位和人员确实存在执法动机不当，如“创收”执法、“找茬”执法的情况，给企业的正常经营造成了严重干扰。进一步提高依法、规范执法的水平，严格限制不符合法定条件的跨区域执法和不同基层执法单位对通一个企业的重复性执法是在立法中增加规定保障执法权措施获得社会认定的基础条件。但是，按照目前草案的规定，执法人员如果遇到不配合调查的经营者，只能走放弃或通过“走访”相关经营者客户、增加“日常检查”的频率等方式进行施压的老路。

四、案件处罚

草案修订情况：

现行法	草  案
经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。	经营者违反本法第七条规定贿赂他人或者收受贿赂的，由监督检查部门处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。

评析：

1．关于处罚措施。去除了没收违法所得，将罚金金额从一万元以上二十万元以下提高到十万元以上三百万元以下，增加了吊销营业执照。不能从违法行为中获得收益是共识，保留没收违法所得应属必要，罚金的规范裁量需要进一步细化。

2. 关于处罚对象。草案将处罚对象描述为“经营者”，与第七条中增加的“中间人”难以呼应。同时，“个人”接受商业贿赂如果达不到刑事追诉标准（国家工作人员3万元以上，非国家工作人员6万元以上）仍具有明显的社会危害性且有获利，应当受到行政处罚，而“经营者”难以包括个人身份的受贿人。如果员工行贿被证明属于个人行为，此种情形下其雇主不予处罚，但行贿行为社会危害性仍存在，行贿的员工个人仍应受到处罚。因此，建议草案商业贿赂罚则修订为“经营者及其员工、第三方违反……”。

3. 可以考虑增加从轻、减轻和免除处罚的规定，以提高执法效率和商业贿赂的社会共治水平。仅是依靠执法机关的个案查处，治理商业贿赂的效率显然不高。我们依然面临商业贿赂查处难度高、调查手段和行政资源有限等问题。鼓励经营者投入资源建立和执行反商业贿赂控制制度，必将极大提高商业贿赂治理效率和更快建立公开透明、充分竞争的营商环境。

同时，为了提高查处效率和执法效果，可以考虑在反商业贿赂执法中引入和解制度。中国刑事案件的处理中近年来也体现了这种趋势：1）2012年《刑事诉讼法》第二章中增加规定了“当事人和解的公诉案件诉讼程序”，允许部分公诉案件被害人和嫌疑人的和解并作为从宽处罚或免于处罚的情节；2）认罪认罚可以适用简易程序审理并从轻处罚的程序设计；3）2016年7月22日中央全面深化改革领导小组第二十六次会议审议通过《关于认罪认罚从宽制度改革试点方案》，全国人大常委会9月3日通过决定，授权最高人民法院、最高人民检察院在北京、天津、上海等18个城市开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作，积极意义在于认罪认罚从宽制度是我国宽严相济刑事政策的制度化，也是对形势诉讼程序的创新，既包括实体上从宽处理，也包括程序上从简处理，将有利于促使犯罪嫌疑人、被告人如实供述犯罪事实，配合司法机关依法处理好案件，有利于节约司法成本，提高司法效率，也有利于减少社会对抗，修复社会关系。行政处罚程序可以借鉴刑事程序的经验，考虑和解制度的设计。而且，在以往商业贿赂案件的查处过程中，也大量存在执法人员与经营者之间多轮谈判和协商的过程，但是这种谈判和协商由于没有法律依据，只能在“地下”进行，不能够在程序和证据材料中加以固定，一方面会让经营者心存顾虑而不敢向执法机关如实报告和提供材料，增加执法难度和降低案件处理效率，另一方面，这种在“地下”进行的协商也为权力寻租提供了土壤。行政处罚程序中的和解制度已经被发达经济体的实践证明可行且效果良好。可以考虑的具体措施有作为法定从轻、减轻或免除处罚的条件、中止调查制度和企业整改方案督导制度的设计等。之前的反垄断立法已经做了有益的尝试。

为引导企业主动反商业贿赂，鼓励企业主动配合调查和设计、执行整改方案，整合资源、社会共治，将企业建立和执行反商业贿赂制度、配合调查、主动整改并接受执法机关督导作为法定的从轻、减轻或免除处罚的条件具有重大现实意义和价值。

作者简介：

张士海，西南政法大学法律硕士，于2015年加入上海邦信阳中建中汇律师事务所并执业至今。在此之前，张律师曾在北京盈科（上海）律师事务所、重庆学苑律师事务所执业。此外，张律师还曾在上海市工商行政管理局从事长达5年的工商行政执法工作，主办和审查了包括商业贿赂在内的数百件行政处罚案件。张律师专注于从事反商业贿赂和其他竞争法领域的法律服务，经验包括提供咨询与培训、内部调查、修订完善内控政策、提供法律意见及执法调查应对等。关于反商业贿赂的案例解析和认定要点，各位还可参考张律师参与编写的《工商行政处罚类行政诉讼案例选编》（中国工商出版社，2014年8月第1版）、《设备投放行为的商业贿赂风险评析》（中国工商出版社，2017年第13期）。

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