《反不正当竞争法（修订草案二次审议稿）》 亮点解读及修改建议（附条文对照）
田小丰 上海邦信阳中建中汇律师事务所 合伙人律师
曾昭旺 上海邦信阳中建中汇律师事务所 律师
第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议审议并通过了《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案二次审议稿）》（以下简称“二审稿”），二审稿全文共32条，与一审稿35个条文相比较，删减了4个条款，新增1个条款，并对商业贿赂、侵犯商业秘密、互联网领域不正当竞争等条款作了较大的修改。
现结合此前公布的《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案一次审议稿）》（以下简称“一审稿”）的内容，对本次公布的二审稿条文内容加以解读并提出一些个人建议：
二审稿条文修改亮点解读
调整了不正当竞争行为的概念，突出了对竞争秩序的保护，扩大了调整范围，强化了与其他法律的衔接。
第二条 经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守法律和公认的商业道德。
本法所称的不正当竞争行为，是指经营者违反本法规定，以不正当手段从事市场竞争，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者的合法权益的行为。
本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。
一是突出了对市场竞争秩序的保护。一方面是将一审稿中的“以不正当手段从事市场交易”调整为“以不正当手段从事市场竞争”，突出《反法》调整的是市场竞争行为；另一方面是将“扰乱竞争秩序”放在了“损害其他经营者合法权益”的前面，不仅突出了对市场竞争秩序的保护，也理顺了“扰乱竞争秩序”与“损害其他经营者合法权益”之间的因果关系。
二是扩大了经营者的范围。其一增加了“商品生产”，使得经营者的概念表述更加严谨、内涵更加明确，这一修改与送审稿内容一致；其二将从事“营利性服务”调整为“提供服务”，删除了营利性这一要求，从而一些非营利性机构（如行业协会、非营利性医院）也可能成为《反法》规制的主体；这一修改也使《反法》对经营者的概念界定与《反垄断法》保持一致。
三是将经营者类型中的“其他组织”调整为“非法人组织”，从而与10月1日即将实施的《民法总则》关于行为主体的概念保持一致。根据《民法总则》第一百零二条之规定，非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织；非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。
明确了混淆行为的概念，扩大了混淆行为的规制范围。
第六条 经营者不得从事下列混淆行为，导致引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：
（一）擅自使用他人商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与他人商品近似的名称、包装、装潢；
（二）擅自使用他人的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名等）；
（三）擅自使用他人的域名主体部分、网站名称、网页以及频道、节目、栏目的名称及标识等；
（四）将他人商标作为企业名称中的字号使用。
第十八条 经营者违反本法第六条规定从事混淆行为的,由监督检查部门责令停止违法行为,没收违法商品。对违法经营额五万元以上的,可以并处违法经营额五倍以下的罚款；对没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的,可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的,吊销营业执照。
经营者登记的企业名称违反本法第六条规定的,还应当由监督检查部门责令经营者在一个月内申请名称变更登记；期限届满未提出变更登记申请的,由原企业登记机关将其名称从企业信用公示系统中删除，以统一社会信用代码代替其名称，并将其列入经营异常名录。
一是明确了混淆行为的概念。根据第六条的规定，混淆行为是指经营者从事的导致引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的行为。送审稿第五条曾提出了市场混淆行为表述，但对其内涵未做界定，而一审稿第六条则删除了混淆行为的表述。本次二审稿重新明确提出了混淆行为的概念，并对其内涵进行了解释，有利于公众对混淆行为的认知和理解。
二是扩大了对混淆行为的规制范围。
一方面是明确了混淆行为的两种表现形态，即“引人误认为是他人商品”和“引人误认为与他人存在特定联系”都属于混淆行为，其中“引人误认为与他人存在特定联系”属于混淆的一种单独形态，该规定与《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的规定基本一致。
另一方面是对“擅自使用他人商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与他人商品近似的名称、包装、装潢”的行为认定，不再要求被仿冒的商品是“知名”商品，这与国家工商总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定 》第四条“商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。”的规定保持一致。
再则是把“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用”修改为“将他人商标作为企业名称中的字号使用”，从而在理论上使未注册的非驰名商标如被他人作为企业名称中的字号使用，也可以受到《反法》的保护。
三是统一了四大类混淆行为的法律责任。对“将他人商标作为企业名称中的字号使用”的混淆行为的法律责任，由一审稿的监管部门责令改正前置，调整为直接处罚并责令变更登记。该调整不仅统一了混淆行为的法律责任，使得法律规定更加公平和严谨，同时也是因为将他人商标注册为企业名称中的字号使用在实践中是一种常见的不正当竞争行为，有必要通过强化法律责任来制止该类行为。
对商业贿赂的界定更加明确，有利于规范和统一商业贿赂执法。
第七条 经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：
（一）交易相对方的工作人员；
（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；
（三）国家机关、国有公司和企业、事业单位、人民团体，或者国家工作人员；
（四）可能利用国家工作人员的职权影响交易的其他单位或者个人。
经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。
经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。
一是以列举的方式，明确了四类受贿主体，即交易相对方的工作人员；受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；国家机关、国有公司和企业、事业单位、人民团体，或者国家工作人员；可能利用国家工作人员的职权影响交易的其他单位或者个人。这四类受贿主体都是交易相对方之外的第三方主体。
二是将“交易相对方”排除在受贿主体范围之外，将有效的缩小商业贿赂的范围，使其外延更加明确。这也将使曾经被按照商业贿赂行为查处的大量发生在交易双方之间的金钱给付行为（如销售返利、进场费、设备投放等）被排除在商业贿赂的范畴之外，对改变当前商业贿赂执法实践中认定标准不统一、认定范围过于宽泛的现状将起到积极的作用，同时也有助于执法部门集中查处通过向受贿人给付好处进行“收买”，诱使受贿人违反信托义务，出卖公共利益或雇主利益，从而争取交易机会的“真正”商业贿赂行为。
三是在法律责任上重新规定了“没收违法所得”，与现行规定保持一致，有利于强化对商业贿赂行为的制裁和打击，避免出现行为人从违法行为中获利的情形。
对侵犯商业秘密行为规定更加科学，避免了条款之间的重复
第九条 经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：
（一）以盗窃、贿赂、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
第三人明知或者应知商业秘密是权利人的员工、前员工或者其他单位、个人通过前款所列非法手段取得，仍获取、披露、使用或者允许他人使用的，视为侵犯商业秘密。
本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。
一是删除了一审稿中将“商业秘密权利人的员工、前员工实施本法第九条第一款规定的行为”视为一类侵犯商业秘密行为的规定，避免了与“以盗窃、贿赂、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”的规定相重复。
二是将一审稿第十条视为侵犯商业秘密的行为与第九条进行了整合，使得对侵犯商业秘密的规定更加科学，同时也有利于保持立法体例的统一。但在视为侵犯商业秘密的行为界定中，仍明确将权利人的员工、前员工作为一类与其他单位、个人相并列的侵犯商业秘密的行为主体，也是对实践中大量的第三人侵犯权利商业秘密的行为均是通过权利人的员工、前员工进行实施的一种回应，有利于对权利人员工、前员工侵犯商业秘密的打击。
三是删除了国家机关工作人员，律师、注册会计师等专业人员对其在履行职责过程中知悉的商业秘密应当予以保密的单独规定及法律责任的规定。这一修改一方面是可以避免与“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”的规定相重复，同时也可以避免与相应的行业法律规定相重复或冲突。
删除了关于禁止搭售和附加不合理条件的规定，进一步厘清了与《反垄断法》之间的界线。
第十一条 经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品，不得附加其他不合理的条件。
二审稿之所以将搭售和附加不合理条件从不正当竞争行为中剔除，是因为搭售和附加不合理条件行为在本质上属于发生在交易上下游主体之间的一种滥用市场力量的行为，该行为主要是一种限制竞争的行为，与扭曲竞争关系而过度竞争的不正当竞争行为存在一定区。在行为主体具有市场支配地位时，该行为构成《反垄断法》规定的“没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；”的滥用市场支配地位行为。这一修改有利于进一步厘清《反法》与《反垄断法》之间的界线。
由于现行《消费者权益保护法》对经营者侵害消费者自主选择权的行为未设置相应的法律责任，对不具有市场支配地位的经营者向消费者实施的搭售和附加不合理条件的行为，在该条删除后将缺乏相应的法律规制。建议在《反法》删除对经营者的搭售和附加不合理条件规制时，应尽快完善《消费者权益保护法》对经营者侵害消费者自主选择权行为的法律责任。
提高了抽奖式有奖销售的最高金额，且减轻了违法有奖销售的法律责任。
第十条 经营者有奖销售不得存在下列情形：
（一）所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖；
（二）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；
（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五万元。
第二十二条 经营者违反本法第十条规定进行有奖销售的，由监督检查部门责令停止违法行为，处五万元以上五十万元以下的罚款。
一是将抽奖式有奖销售不得超过的最高奖金额由一审稿设定的二万元，大幅提高到五万元。这一修改是因为从人民币的购买能力角度考虑，随着我国社会和经济的发展，20年前的5000元人民币的购买力可能并不低于当前5万元的购买力，这一修改反映了社会经济的发展，具有合理性。
二是减轻了不正当有奖销售行为的法律责任。一方面是删除了一审稿中“情节严重的,处五十万元以上三百万元以下的罚款”的规定，另一方面是罚款起点由一审稿的“十万元”降低为“五万元”。这一修改是因为不正当有奖销售行为与其他不正当竞争行为相比较，其对市场竞争秩序、竞争对手利益和消费者权益的损害相对要小，因此其法律责任也可以设置的相对轻一些。
传播误导信息将构成商业诋毁，有利于在互联网背景下加强对商业诋毁行为的规制。
第十一条 经营者不得编造、传播虚假信息，或者传播误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。
该条将商业诋毁的具体行为表现形式由一审稿及现行规定的“捏造、散布虚伪事实”调整为“编造、传播虚假信息，或者传播误导信息”。其中“传播误导信息”属于本次审议的新增内容。根据该规定，经营者采用片面、断章取义等误导方式传播损害竞争对手商业信誉、商品声誉信息的，即使信息内容真实，也将构成商业诋毁。在互联网信息高度发达的背景下，这一修改有利于加强对商业诋毁行为的规制。
对互联网领域的不正当竞争行为规定更加全面
第十二条 经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。
经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，从事下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：
（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；
（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载他人合法提供的网络产品或者服务；
（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；
（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。
一是强调了经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守反法的各项规定。利用网络从事生产经营活动作为一类特殊的经营方式，除了不得实施互联网领域特有的不正当竞争行为，同时也不得实施其他传统的不正当竞争行为。
二是以概括和列举的方式，完善了互联网经营中不正当竞争行为的概念和具体表现形式。删除了一审稿中“干扰其他经营者正常经营的行为”和“干扰……他人合法提供的网络产品或者服务的正常运行”两处含义模糊的表述。
三是增加了兜底条款，防止因法律滞后性导致的法律真空，有利于规制互联网领域出现的各类新型不正当竞争行为。
明确了损害赔偿的计算方式，增强了不正当竞争民事诉讼的操作性。
第十七条 经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。
经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。
因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。
经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。
一是明确了不正当竞争损害赔偿的计算方式。规定因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。这一修改与现行法第二十条第一款基本一致。
二是对混淆行为和侵犯商业秘密的损害赔偿，明确了在赔偿金额难以计算情形下的法定赔偿标准。规定权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。这一修改参考了商标法、专利法的相关规定，也反映了在实践中与知识产权相关的市场混淆和侵犯商业秘密类案件，损害赔偿的计算难度较大的客观情况,有利于增强不正当竞争民事诉讼的操作性。
新增了不与行政处罚的规定，有利于修订后法律的实施。
第二十五条 经营者违反本法规定从事不正当竞争，违法行为轻微并及时纠正的，不予行政处罚。
本条属于新增规定，由于修订后的反法大幅度的提高了对各类不正当竞争行为的行政处罚责任，而对于一些情节轻微并及时纠正的不正当竞争行为如果也要按照相应的罚则处以较重的处罚，不仅难以得到当事人的认同，也不符合法律责任应与行为危害后果相匹配以及处罚与教育相结合的原则，同时在一些经济落后地区，动辄处以十几万或几十万的罚款在实践中也难以执行。因此，明确规定执法机关在反不正当竞争执法实践中可以以不予处罚的方式，灵活处置一些情节轻微并及时纠正的不正当竞争行为，有利于法律的实施。
新增了对妨害、拒绝、阻碍执法行为的处罚规定，有利于提升不正当竞争执法的权威性。
第二十八条 妨害监督检查部门依照本法履行职责，拒绝、阻碍调查的，由监督检查部门责令改正，对个人可以处五千元以下的罚款，对单位可以处五万元以下的罚款，并可以由公安机关依法给予治安管理处罚。
本条中关于对妨害、拒绝、阻碍不正当竞争执法行为可以处以罚款的规定属于新增规定，这一新增规定在内容上与《反垄断法》第五十二条规定类似，有助于打击妨害、拒绝、阻碍执法的违法行为，增强反不正当竞争执法的权威。
对二审稿的不足分析及修改建议
1.对商业贿赂及法律责任条款的不足分析及修改建议
第七条第一款 经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：
（一）交易相对方的工作人员；
（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；
（三）国家机关、国有公司和企业、事业单位、人民团体，或者国家工作人员；
（四）可能利用国家工作人员的职权影响交易的其他单位或者个人。
第十九条 经营者违反本法第七条规定贿赂他人，尚不构成犯罪的，由监督检查部门没收违法所得，处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。
一 是在商业贿赂行为的构成要件中，明确规定行贿方必须具有“以谋取交易机会或者竞争优势”的主观故意；其中“谋取竞争优势”的规定内涵较为模糊，在实践中认定的难度较大；
二 是目前列举的四大类受贿主体不能涵盖所有的受贿主体，如在医药领域，在实行药品集中采购和固定进销差价的情形下，中标的医药企业仍有可能通过向医院方（民营医院）进行贿赂的形式，以谋取医院方最终采购药品的交易机会。
三 是商业贿赂的法律责任存在漏洞，目前条款只规定行贿方的法律责任，未规定受贿方的法律责任，不利于对商业贿赂行为的规制。虽然对于达到一定金额的受贿方存在被追究刑事责任的可能，但是对尚未达到追究刑事责任标准的受贿方，如不设置相应的行政责任，则可能会使该部分受贿方处于法律规制的真空状态，不利于对商业贿赂的打击。
1. 删除商业贿赂行为的构成要件中“谋取竞争优势”的规定，使商业贿赂的界定更为明确；
2. 建议将负有信托义务的交易对方，作为单独的一类受贿主体列明；
3. 建议将第十九条修改为：经营者违反本法第七条规定贿赂他人或收受贿赂，尚不构成犯罪的,由监督检查部门没收违法所得,处十万元以上三百万元以下的罚款；情节严重的,吊销营业执照；
4. 建议对商业贿赂违法所得的认定出台相应具体的认定标准，改变目前违法所得认定标准过于原则和实践中认定口径不统一的现状。
2.对有奖销售及法律责任条款的不足分析及修改建议
第十条 经营者有奖销售不得存在下列情形：
（一）所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖；
（二）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；
（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五万元。
第二十二条 经营者违反本法第十条规定进行有奖销售的，由监督检查部门责令停止违法行为，处五万元以上五十万元以下的罚款。
上述第十条第（一）项的规定与《广告法》第八条第二款“广告中表明推销的商品或者服务附带赠送的，应当明示所附带赠送商品或者服务的品种、规格、数量、期限和方式”属于类似规定。
根据国家工商总局《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》，有奖销售分为奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售，但无论是附赠式有奖销售还是抽奖式有奖销售，提供的奖品都属于“附带赠送”，因此第十条第（一）项的规定与《广告法》第八条第二款属于对经营者同一行为的规定。
但目前二审稿与《广告法》之间的规定存在两个方面的问题：一是对经营者应当明示的信息内容规定不一致；二是对经营者违反规定的是按照《广告法》进行处理还是按照《反法》进行处理未作出规定。
1. 第十条第（一）项修改为：经营者有奖销售不得存在下列情形：(一)所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品品种、规格、数量等有奖销售信息不明确,影响兑奖。
2. 第二十条增加一款规定：经营者违反本法第十条规定进行有奖销售的,由监督检查部门责令停止违法行为,处五万元以上五十万元以下的罚款。经营者在广告宣传中违反第十条第（一）项的，按照《广告法》的规定处理。
3.对互联网领域不正当竞争行为规定的不足分析及修改建议
第十二条 经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。
经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，从事下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：
（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；
（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载他人合法提供的网络产品或者服务；
（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；
（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。
二审稿第十二条关于利用互联网从事生产经营中的不正当竞争行为中，未对当前实践中已经出现的大数据背景下，同行竞争者之间通过技术手段不正当地收集、抓取、使用竞争对手不属于商业秘密范畴内的数据、平台信息、客户评论用于自身经营等不正当竞争行为做出规定
第十二条第二款增加一项：未经他人允许，擅自通过技术手段收集、抓取、使用他人网络平台的数据、信息、客户评论等，用于自身网络经营。
4.对监督检查部门在调查涉嫌不正当竞争行为前的报告和审批流程规定的不足分析及修改建议
第十三条 监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为，可以采取下列措施：
（一）进入涉嫌不正当竞争行为的经营场所进行检查；
（二）询问被调查的经营者、利害关系人及其他有关单位、个人，要求其说明有关情况或者提供与被调查行为有关的其他资料；
（三）查询、复制与涉嫌不正当竞争行为有关的协议、账簿、单据、文件、记录、业务函电和其他资料；
（四）查封、扣押与涉嫌不正当竞争行为有关的财物；
（五）查询涉嫌不正当竞争行为的经营者的银行账户。
采取前款规定的措施，应当向监督检查部门主要负责人书面报告，并经批准。采取前款第四项、第五项规定的措施，应当向设区的市级以上人民政府监督检查部门主要负责人书面报告，并经批准。
上述第十三条第二款属于新增规定。
这一新增规定与目前执法部门的执法程序规定及《行政强制法》关于查封、扣押的程序规定均不一致，可能导致同一类措施内部审批程序不同。
根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》，执法人员的日常监督检查无需单独书面报告审批，案件线索核查阶段的调查只需办案机构（工商所）的负责人在《案件来源登记表》中签署安远交办意见即可，正式进入行政处罚立案程序的由办案机关负责人在《立案审批表》中签署意见；采取查封、扣押强制措施的，根据《行政强制法》的规定，由办案机关（县级以上工商部门）负责人批准，查询银行账户的也由办案机关负责人批准。
这一新增规定，不但与现行执法程序规定及行政强制法相冲突，而且大大提高了行政执法的程序要求和执法成本，不利于执法效率的提高，同时也不利于反不正当竞争执法程序与其他领域的执法程序的统一。
删除二审稿第十三条第二款。
5.对删除一审稿第十五条关于国务院决定新型不正当竞争行为的兜底性规定的不足分析及修改建议
第十五条 对经营者违反本法第二条规定，且本法第二章第六条至第十四条和有关法律、行政法规未作明确规定，严重破坏竞争秩序、确需查处的市场交易行为，由国务院工商行政管理部门或者国务院工商行政管理部门会同国务院有关部门研究提出应当认定为不正当竞争行为的意见，报国务院决定。
第二十八条 经营者违反本法第十五条规定从事不正当竞争的，除法律、行政法规另有规定外，由监督检查部门责令停止违法行为，处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款。
在市场环境快速发展的背景下，删除第十五条的兜底性条款将使得新出现的一些具有严重社会危害、扰乱市场竞争秩序的行为，无法及时的纳入《反法》的调整范围，造成法律的漏洞，不利于解决法律的滞后性问题。
保留一审稿第十五条和第二十八条。
6.对虚假宣传法律责任条款的不足分析及修改建议
第二十条 经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传的,由监督检查部门责令停止违法行为,处二十万元以上一百万元以下的罚款;情节严重的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,可以吊销营业执照。
经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。
该条规定的法律责任存在处罚起点过高的不足：一是在实践中虚假宣传的情形非常复杂，违法情节轻重差异非常大，一些情节轻微、内容不涉及产品质量的虚假宣传行为并不具有严重的现实危害性；二是在网络交易高度发达，小型或个人网店数量巨大、职业投诉举报人案件数量大幅增加的背景下，虚假宣传的处罚起点太高在执法实践中难以执行；三是从法律责任的横向比较看，虽然《广告法》规定虚假广告在广告费用明显偏低或无法计算时处20万元以上罚款，但是在能够查明广告费用的情形下首先需按照广告费用的倍数进行处罚，因此实践中大部分的虚假广告案件处罚金额并不会达到或超过20万。
降低对虚假宣传的处罚起点，将第二十条第一款修改为：经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传的,由监督检查部门责令停止违法行为,处一万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的,处二十万元以上一百万元以下的罚款,可以吊销营业执照。
7.对商业诋毁法律责任条款的不足分析及修改建议
第二十三条 经营者违反本法第十一条规定损害他人商业信誉、商品声誉的,由监督检查部门责令停止违法行为、消除影响,处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的,处五十万元以上三百万元以下的罚款。
二审稿在第十九条商业贿赂法律责任、第二十一条侵犯商业秘密的法律责任中，均明确了在“尚不构成犯罪的”情形下，由监督检查部门进行处罚。而根据《刑法》第221条“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”的规定，损害他人商业信誉、商品声誉的同样可能构成刑事犯罪。而该条在表述上没有关于在“尚不构成犯罪的”的表述，条文表述结构不统一。
第二十三条修改为：经营者违反本法第十一条规定损害他人商业信誉、商品声誉，尚不构成犯罪的,由监督检查部门责令停止违法行为、消除影响,处十万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的,处五十万元以上三百万元以下的罚款。
一审稿 | 二审稿 |
第一条 为了保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。 | 第一条 为了保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。 |
第二条 经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。 本法所称不正当竞争行为，是指经营者违反前款规定，以不正当手段从事市场交易，损害其他经营者的合法权益，扰乱竞争秩序的行为。 本法所称经营者，是指从事商品经营或者营利性服务 (以下所称商品包括服务)的自然人、法人和其他组织。 | 第二条 经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守法律和公认的商业道德。 本法所称不正当竞争行为，是指经营者违反本法规定，以不正当手段从事市场竞争，扰乱竞争秩序，损害其他经营者的合法权益的行为。 本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务 (以下所称商品包括服务)的自然人、法人和非法人组织。 |
第三条 各级人民政府应当采取措施，制止不正当竞争行为，为公平竞争创造良好的环境和条件。 国务院建立反不正当竞争工作协调机制，研究决定反不正当竞争重大政策，协调处理维护竞争秩序的重大问题。 | 第三条 各级人民政府应当采取措施，制止不正当竞争行为，为公平竞争创造良好的环境和条件。 国务院建立反不正当竞争工作协调机制，研究决定反不正当竞争重大政策，协调处理维护竞争秩序的重大问题。 |
第四条 县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门(以下称工商行政管理部门)对不正当竞争行为进行查处；法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定。 | 第四条 县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处；法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定。 |
第五条 国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督。 国家机关及其工作人员不得支持、包庇不正当竞争行为。 | 第五条 国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督。 国家机关及其工作人员不得支持、包庇不正当竞争行为。 |
第六条 经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易： (一)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆，引人误认为是该知名商品； (二)擅自使用他人的企业名称及其简称、字号,擅自使用他人的姓名、笔名、艺名，擅自使用社会组织的名称及其简称，引人误认为是他人的商品； (三)擅自使用他人的域名主体部分、网站名称、网页以及频道、节目、栏目的名称及标识等，引人误认为是他人的商品； (四)将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众。 | 第六条 经营者不得从事下列混淆行为，导致引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系： (一)擅自使用他人商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与他人商品近似的名称、包装、装潢； (二)擅自使用他人的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织的名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名等）； (三)擅自使用他人的域名主体部分、网站名称、网页以及频道、节目、栏目的名称及标识等； (四)将他人商标作为企业名称中的字号使用。 |
第七条 经营者不得采用财物或者其他手段贿赂交易相对方或者可能影响交易的第三方。交易相对方或者可能影响交易的第三方不得收受贿赂。 经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方提供折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方提供折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。 经营者的员工利用贿赂为经营者谋取交易机会或者竞争优势的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明属于员工个人行为的除外。 本条第一款所称可能影响交易的第三方，是指可能利用职权对交易产生影响的单位和个人。 | 第七条 经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势： （一）交易相对方的工作人员； （二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人； （三）国家机关、国有公司和企业、事业单位、人民团体，或者国家工作人员； （四）可能利用国家工作人员的职权影响交易的其他单位或者个人。 经营者在交易活动中,可以以明示方式向交易相对方支付折扣,或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的,应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。 经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为;但是,经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。 |
第八条 经营者不得利用广告或者其他方法,从事虚假或者引人误解的商业宣传，不得进行虚假交易。 | 第八条 经营者不得对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。 |
第九条 经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为： (一)以盗窃、贿赂、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密； (二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密； (三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。 本法所称商业秘密,是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。 | 第九条 经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为: (一)以盗窃、贿赂、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密； (二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密； (三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。 第三人明知或者应知商业秘密是权利人的员工、前员工或者其他单位、个人通过前款所列非法手段取得,仍获取、披露、使用或者允许他人使用的，视为侵犯商业秘密。 本法所称商业秘密,是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。 |
第十条 下列行为视为侵犯商业秘密的行为: (一)商业秘密权利人的员工、前员工实施本法第九条第一款规定的行为； (二)第三人明知或者应知商业秘密来源于本法第九条第一款规定的非法途径,仍获取、披露、使用或者允许他人使用。 国家机关工作人员,律师、注册会计师等专业人员对其在履行职责过程中知悉的商业秘密应当予以保密。 | |
第十一条 经营者销售商品,不得违背购买者的意愿搭售商品，不得附加其他不合理的条件。 | |
第十二条 经营者有奖销售不得存在下列情形： (一)所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确,影响兑奖； (二)采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售； (三)抽奖式的有奖销售,最高奖的金额超过二万元。 | 第十条 经营者有奖销售不得存在下列情形： (一)所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确,影响兑奖； (二)采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售； (三)抽奖式的有奖销售,最高奖的金额超过五万元。 |
第十三条 经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。 | 第十一条 经营者不得编造、传播虚假信息，或者传播误导信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。 |
第十四条 经营者不得利用技术手段在互联网领域从事下列影响用户选择、干扰其他经营者正常经营的行为： (一)未经同意,在其他经营者合法提供的网络产品或者服务中插入链接,强制进行目标跳转； (二)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载他人合法提供的网络产品或者服务； (三)干扰或者破坏他人合法提供的网络产品或者服务的正常运行； (四)恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容。 | 第十二条经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法各项规定。 经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，从事下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为： (一)未经其他经营者同意,在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接,强制进行目标跳转； (二)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载他人合法提供的网络产品或者服务； (三)恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容； （四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。 |
第十五条 对经营者违反本法第二条规定，且本法第二章第六条至第十四条和有关法律、行政法规未作明确规定，严重破坏竞争秩序、确需查处的市场交易行为，由国务院工商行政管理部门或者国务院工商行政管理部门会同国务院有关部门研究提出应当认定为不正当竞争行为的意见，报国务院决定。 | |
第十六条 监督检查部门在调查不正当竞争行为时，有权行使下列职权： (一)进入涉嫌不正当竞争行为的经营场所进行检查； (二)询问被调查的经营者、利害关系人及其他有关单位、个人，并要求提供证明材料或者与涉嫌不正当竞争行为有关的其他资料； (三)查询、复制与涉嫌不正当竞争行为有关的协议、账簿、单据、文件、记录、业务函电和其他资料； (四)责令被调查的经营者停止涉嫌不正当竞争行为,说明有关财物的来源和数量; (五)查封、扣押与涉嫌不正当竞争行为有关的财物； (六)查询涉嫌不正当竞争行为的经营者的银行账户及与存款有关的会计凭证、账簿、对账单等。 | 第十三条 监督检查部门在调查涉嫌不正当竞争行为时，可以采取下列措施： (一)进入涉嫌不正当竞争行为的经营场所进行检查； (二)询问被调查的经营者、利害关系人及其他有关单位、个人，要求其说明有关情况或者提供与被调查行为有关的其他资料； (三)查询、复制与涉嫌不正当竞争行为有关的协议、账簿、单据、文件、记录、业务函电和其他资料； (四)查封、扣押与涉嫌不正当竞争行为有关的财物； (五)查询涉嫌不正当竞争行为的经营者的银行账户。 采取前款规定的措施，应当向监督检查部门主要负责人书面报告，并经批准。采取前款第四项、第五项规定的措施，应当向设区的市级以上人民政府监督检查部门主要负责人书面报告，并经批准。 |
第十七条 监督检查部门及其工作人员监督检查不正当竞争行为,应当遵守《中华人民共和国行政强制法》和其他有关法律、行政法规的规定。 | 第十四条 监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为,应当遵守《中华人民共和国行政强制法》和其他有关法律、行政法规的规定，并应当将查处结果及时向社会公开。 |
第十八条 监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时,被检查的经营者、利害关系人及其他有关单位、个人应当如实提供有关资料或者情况。 监督检查部门抽查不正当竞争行为,应当随机抽取检查对象、随机选派执法检查人员,抽查情况及查处结果及时向社会公开。 | 第十五条 监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为,,被检查的经营者、利害关系人及其他有关单位、个人应当如实提供有关资料或者情况。 |
第十九条 任何单位或者个人有权向监督检查部门举报不正当竞争行为。监督检查部门应当向社会公开受理举报的电话号码、信箱或者电子邮件地址,并安排人员受理举报。对实名举报人,监督检查部门应当告知处理结果,并为其保密。 | 第十六条对涉嫌不正当竞争行为，任何单位和个人有权向监督检查部门举报，监督检查部门接到举报后应当依法及时处理。 监督检查部门应当向社会公开受理举报的电话、信箱或者电子邮件地址,并为举报人保密。对实名举报并提供相关事实和证据的,监督检查部门应当将处理结果告知举报人。 |
第二十条 经营者违反本法规定,给他人造成损害的,应当依法承担民事赔偿责任。 经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼。 | 第十七条 经营者违反本法规定,给他人造成损害的,应当依法承担民事责任。 经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼。 因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。 经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。 |
第二十一条 经营者违反本法第六条第一项至第三项规定的,由监督检查部门责令停止违法行为,没收违法商品。对违法经营额五万元以上的,可以并处违法经营额五倍以下的罚款;对没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的,可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的,吊销营业执照。 经营者违反本法第六条第四项规定的,由监督检查部门责令经营者在一个月内申请名称变更登记；期限届满未提出变更登记申请的,由监督检查部门依照前款规定进行处罚,并由原企业登记机关将其名称从企业信用信息公示系统中删除,以统一社会信用代码代替其名称,并将其列入经营异常名录。情节严重的,吊销营业执照。 | 第十八条 经营者违反本法第六条规定从事混淆行为的,由监督检查部门责令停止违法行为,没收违法商品。对违法经营额五万元以上的,可以并处违法经营额五倍以下的罚款；对没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的,可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的,吊销营业执照。 经营者登记的企业名称违反本法第六条规定的,还应当由监督检查部门责令经营者在一个月内申请名称变更登记；期限届满未提出变更登记申请的,由原企业登记机关将其名称从企业信用公示系统中删除，以统一社会信用代码代替其名称，并将其列入经营异常名录。 |
第二十二条 经营者违反本法第七条规定贿赂他人或者收受贿赂的,由监督检查部门责令停止违法行为,处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的,吊销营业执照。 | 第十九条 经营者违反本法第七条规定贿赂他人，尚不构成犯罪的,由监督检查部门没收违法所得,处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的,吊销营业执照。 |
第二十三条 经营者违反本法第八条规定的,依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。《中华人民共和国广告法》未作规定的,由监督检查部门责令停止违法行为,处二十万元以上一百万元以下的罚款;情节严重的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,可以吊销营业执照。 | 第二十条 经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传的,由监督检查部门责令停止违法行为,处二十万元以上一百万元以下的罚款;情节严重的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,可以吊销营业执照。 经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。 |
第二十四条 经营者违反本法第九条规定、第三人违反本法第十条规定侵犯商业秘密的,由监督检查部门责令停止违法行为,处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的,处五十万元以上三百万元以下的罚款。 商业秘密权利人的员工、前员工违反本法第十条规定侵犯商业秘密的,由监督检查部门责令停止违法行为,处十万元以下的罚款。国家机关工作人员违反本法第十条规定侵犯商业秘密的,由任免机关或者监察机关依法给予处分。 | 第二十一条 经营者违反本法第九条规定侵犯商业秘密，尚不构成犯罪的，由监督检查部门责令停止违法行为,处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的,处五十万元以上三百万元以下的罚款。 |
第二十五条 经营者违反本法第十二条规定进行有奖销售的,由监督检查部门责令停止违法行为,处十万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的,处五十万元以上三百万元以下的罚款。 | 第二十条 经营者违反本法第十条规定进行有奖销售的,由监督检查部门责令停止违法行为,处五万元以上五十万元以下的罚款。 |
第二十六条 经营者违反本法第十三条规定损害他人商业信誉、商品声誉的,由监督检查部门责令停止违法行为、消除影响,处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的,处五十万元以上三百万元以下的罚款。 | 第二十三条 经营者违反本法第十一条规定损害他人商业信誉、商品声誉的,由监督检查部门责令停止违法行为、消除影响,处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的,处五十万元以上三百万元以下的罚款。 |
第二十七条 经营者违反本法第十四条规定干扰其他经营者正常经营的,由监督检查部门责令停止违法行为,处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的,处五十万元以上三百万元以下的罚款。 | 第二十四条 经营者违反本法第十二条规定妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的,由监督检查部门责令停止违法行为,处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的,处五十万元以上三百万元以下的罚款。 |
第二十五条 经营者违反本法规定从事不正当竞争，违法行为轻微并及时纠正的，不予行政处罚。 | |
第二十八条 经营者违反本法第十五条规定从事不正当竞争的，除法律、行政法规另有规定外，由监督检查部门责令停止违法行为，处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款。 | |
第二十九条 经营者违反本法规定从事不正当竞争,受到行政处罚的,由监督检查部门记入信用记录,并依照有关法律、行政法规的规定予以公示。 | 第二十六条 经营者违反本法规定从事不正当竞争,受到行政处罚的,由监督检查部门记入信用记录,并依照有关法律、行政法规的规定予以公示。 |
第三十条 经营者违反本法规定,应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款的,其财产不足以同时支付时,优先承担民事赔偿责任。 | 第二十七条 经营者违反本法规定,应当承担民事责任、行政责任和刑事责任，其财产不足以同时支付时，优先承担民事责任。 |
第三十一条 妨害监督检查部门依照本法履行职责,构成违反治安管理行为的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。 | 第二十八条 妨害监督检查部门依照本法履行职责，拒绝、阻碍调查的，由监督检查部门责令改正，对个人可以处以五千元以下的罚款，对单位可以处以五万元以下的罚款，并可以由公安机关依法给予治安管理处罚 |
第三十二条 当事人对监督检查部门作出的决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。 | 第二十九条 当事人对监督检查部门作出的决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。 |
第三十三条 监督检查部门及其工作人员徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守的,对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分。 | 第三十条 监督检查部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,依法给予处分。 |
第三十四条 违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 | 第三十一条 违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 |
第三十五条 本法自 年 月 日起施行。 | 第三十二条 本法自 年 月 日起施行。 |
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