企业间“挖角”行为的反不正当竞争法分析
陈云开 上海邦信阳中建中汇律师事务所 律师
近日，坊间纷传两家知名的司法考试培训机构“白刃相向”——厚大司考因不满瑞达法考挖角其多个学科的独家授课讲师，以不正当竞争为由将瑞达法考诉至法院。而就在不久前的十月，武汉市中级人民法院对直播平台挖角竞争对手的游戏主播一案（“游戏主播案”）[1]作出终审判决，认定挖角竞争对手培养的明星主播并在自己平台上进行游戏解说的行为构成不正当竞争。今年年初，在高德诉滴滴的多起不正当竞争纠纷案件中，其中一起是高德指控滴滴挖角其研发人员。
这一系列吸引眼球的案件，原告均主张被告“挖角”构成不正当竞争行为。我国的反不正当竞争法[2]第二章列举了多种具体的不正当竞争行为，但其中并不包括企业间“挖角”行为。前述案件，只能考虑适用反法第二条进行认定。下面，笔者就以反法第二条的适用为主线，结合司法裁判的具体观点，简要阐述企业间“挖角”行为的反不正当竞争分析进路。
反法第二条第二款的性质之辩和适用问题旧法第二条第二款规定，本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。该款规定是定义性条款还是一般性条款的性质之辩，直接关系到执法机关和司法机关能否适用该款规定认定第二章之外的其他不正当竞争行为，故而颇有些争议。
大多数学者认为该款规定并非严格意义的一般条款，“根据该款规定，只有‘违反本法规定’的行为，即该法明确规定的11种行为，才是不正当竞争行为。可以认为，该款规定只是一个定义性规范，不足以在侵权行为类型清单外作扩大解释之用。”[3]也有学者认为应将该款规定视为一般条款，理由是“在市场经济中，竞争永无休止，社会关系变动不居，侵权方式不断更新，尚难为立法者所把握的不确定成分多一些，要对竞争秩序制定出详细具体的规则是无效率且不可能成功的，立法者只能更多地冀望于一般条款，由法官结合具体情势实现个案公正。”[4]
从司法机关的角度，2001年《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条就认可民事诉讼中可以适用反法第二条第一款。2005年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第二十八条[5]设有专门规定，但最终删去。最高人民法院的观点在“海带配额案”[6]得以完整表达，其并不否定反法第二条第二款为定义性条款，但认可人民法院可以根据反法第二条第一款和第二款认定不正当竞争行为，“由于市场竞争的开放性和激烈性，必然导致市场竞争行为方式的多样性和可变性，反不正当竞争法作为管制市场竞争秩序的法律不可能对各种行为方式都作出具体化和预见性的规定。因此，在具体案件中，人民法院可以根据反不正当竞争法第二条第一款和第二款的一般规定对那些不属于反不正当竞争法第二章列举规定的市场竞争行为予以调整，以保障市场公平竞争”。
笔者认为，反法第二条第二款的性质之辩，系因立法技术和立法背景所造成。反法兼有公共执法和私人救济两种法律实施机制，一般条款或者兜底条款在带来私权益保障的同时，也会带来公权力扩张——本次修法当中，首次提交全国人大常委会审议的修订草案第十五条规定了兜底条款[7]，但之后又予以删去，立法者或许就有此种担忧。有鉴于此，无论是旧法第二条、还是新法第二条，其适用应按照公共执法与私人诉讼区别对待：
公共执法遵循依法行政的原则，《行政处罚法》第三条第二款规定“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”，在反法未直接规定、也未授权相关执法部门个案认定、更无相应罚则的情况下，执法机关无权认定反法第二章以外的其他不正当竞争行为。
而在私人诉讼中，司法机关仍然要保持谦抑，但私人主体的法益应受保护，市场上的不正当竞争行为远不止第二章规定的情形，私人主体在公平竞争环境中的法益可能因第二章规定之外的其他不正当竞争行为而受到侵害。从保护法益的角度，应当允许在私人诉讼中将反法第二条第二款视为一般条款加以适用。
反法第二条的司法适用规则对于适用反法第二条认定第二章以外的其他不正当竞争行为，“海带配额案”确立了三要件审理的思路，即“一是法律对该种竞争行为未作出特别规定，二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害，三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。”这一审理思路在之后的民事纠纷案件中得以广泛借鉴。
▌法律对该种竞争行为未作出特别规定。
对于此处的“法律的特别规定”，笔者认为应该包括反法及其他法律的特别规定。理由之一，最高院在“海带配额案”阐述，“虽然人民法院可以适用反不正当竞争法的一般条款来维护市场公平竞争，但同时应当注意严格把握适用条件，以避免不适当干预而阻碍市场自由竞争。凡是法律已经通过特别规定作出穷尽性保护的行为方式，不宜再适用反不正当竞争法的一般规定予以管制。”司法本身应具有谦抑性，在追求自由和公平竞争的反法中更应保持克制，秉持“最小干预市场”的精神。如果某一不正当竞争行为，反法没有规制，但依据《著作权法》等其他法律可以规制，则仍不宜适用反法第二条。理由之二，在反法司法解释征求意见稿第二十八条第二款，规定的条件之一即是“该项行为在反不正当竞争法中没有具体规定，并且在其他法律、法规中也没有特别规定”。
▌其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害。
反法保护客体为法益，即通过制止不正当竞争行为直接或间接保护多种主体（竞争者、消费者、其他市场参与者和公众）的法益，但并不创设完全独占权。[8]“游戏主播案”中，武汉中院认为，“市场竞争是一种争夺市场机会的行为，正是由于市场机会和经营资源的稀缺性，才有竞争的必要。竞争必有损害，正当竞争的损害必然是允许的，法律旨在使竞争者免受不正当竞争之害。因此，经营者的权益并非可以获得像法定财产权利那样强度的绝对保护。”
在市场活动中，竞争者法益受到侵害是一种状态，且随着市场效应会体现为经营成本增加、经营收入减少等财产损失。但是，这种财产损失往往很难证明，也正因如此，新法第十七条在旧法第二十条的基础上，规定了法院可以根据侵权行为的情节酌情判决赔偿数额。笔者认为，作为认定不正当竞争行为的构成要件，“合法权益受到了实际损害”，是指原告法益受到损害，并不要求原告证明其有直接财产损失，否则反法保护的就不是一种竞争状态下的法益、而是绝对的财产权利。落实到具体认定中，竞争者法益受到实际损害，可以理解为是在市场竞争的零和博弈中，一种此消彼长的市场机会和经营资源在受到不正当行为的干预后、发生了违反市场规律的流动。
▌该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德[9]而具有不正当性或者说可责性。
在反不正当竞争法上，一种利益应受保护并不构成该利益的受损方获得民事救济的充分条件。利益受损方要获得民事救济，还必须证明竞争对手的行为具有不正当性。
最高院在“海带配额案”中认为，对于竞争行为尤其是不属于反法第二章所列举规定的行为的正当性，应该以该行为是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德作为基本判断标准。在规范市场竞争秩序的反不正当竞争法意义上，诚实信用原则更多以公认的商业道德的形式体现出来。商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判，它既不同于个人品德，也不能等同于一般的社会公德，所体现的是一种商业伦理。
武汉中院在“游戏主播案”中进一步阐述，商业伦理是一种在长期商业实践中所形成的公认的行为准则。反不正当竞争法不是追求一般社会意义上的公平，而是效率基础上的公平，因此，商业伦理标准可以实际的行业背景下的商业惯常做法为依据，它必须以市场效率为基础和目标，并符合行业的竞争环境及特点。若竞争行为虽损害了其他竞争者利益，但符合商业实际，促进了商业模式的创新，提升了行业效率，增进了消费者福利，则应摒弃完全诉诸于主观的道德判断，认可竞争的正当性；反之，若竞争行为既损害了其他竞争者利益，又无法促进市场效率，反而扰乱了公平竞争市场秩序，有损行业发展，则应归于可责性的不正当竞争行列。武汉中院进而从“对行业效率的影响”、“对竞争对手的损害程度”、“对竞争秩序及行业发展的影响”、“对消费者福利的影响”进行商业道德考量。
武汉中院的上述观点，虽然还是落脚于商业道德，但是，却紧扣反法追求的公平、有序竞争之实质，从竞争对手、行业、消费者等反法保护主体的角度入手，从维护正当竞争的角度解释商业道德，符合反法的立法精神。
反法规制与雇员权利前述两部分综合起来，就是企业间“挖角”行为的反不正当竞争分析进路。与其他的不正当竞争行为不同，企业间“挖角”行为的特殊之处在于经营者之间争夺的是人、而非物。人是一个独立的主体，具有人格、享有权利、同时与他人建立各种法律关系。这便会涉及到反法规制行为与雇员自有权利之间的冲突。
此处的雇员作广义理解，既包括与经营者建立劳动关系的劳动者，比如高科企业的研发人员、培训机构的专职教师等；也包括与经营者建立服务关系的人员，如游戏主播与平台签订的是游戏解说服务协议。人才正常流动是市场自由发展的题中之义，被告或者雇员可能从雇员享有《劳动法》规定的自主择业权、雇员的缔约自由不受侵犯等角度抗辩，主张对企业间“挖角”行为加以规制间接影响到雇员的自由流动，于法有悖。
在“海带配额案”中，最高院认为“职工在职期间筹划设立新公司，为自己离职后的生涯作适当准备，并不当然具有不正当性，因此，只有当职工的有关行为违反了法定或者约定的竞业限制义务的情况下，才能够认定该行为本身具有不正当性。”在“游戏主播案”中，武汉中院维持了一审关于游戏主播朱浩违约的事实认定，同时维持了朱浩与不正当竞争的两被告连带赔偿原告的一审判项[10]。
笔者认为，所谓雇员权利保护，无碍于通过反法规制不正当的“挖角”行为。可以分三个层次考虑：
其一，是反法介入人力资源竞争活动的必要性问题。正如“游戏主播案”中所述，“因主播资源对平台意义过于重大，竞争行为的发起者多为参与竞争的平台而非主播，而平台非合同方，通常也并不介意将违约之代价作为竞争成本，合同法律规范显然无法限制作为非合同方的竞争平台，反不正当竞争法介入并对行为做出评判具有必要性。”被挖角一方与雇员之间具备劳动关系或服务关系，存在通过劳动争议解决或者合同争议解决进行救济的途径，但是对于“挖角”行为对竞争秩序、行业发展、消费者福利与公共利益的损害却无能为力。而通过反法规制则可以保护上述利益。
其二，认定竞争行为的不正当性，在商业道德考量时往往考虑被“挖角”的雇员与前东家是否正常解约，如果雇员违反了竞业限制义务、或者雇员违约——雇员违法或者违约在先，通过反法纠正不当竞争在恢复正当竞争状态的同时、也可能恢复雇员应予遵守的合法关系状态，并无损雇员的合法权益。
其三，反法规制对于雇员利益的影响是个案影响，可以个案调节，在认定不正当竞争行为的法律责任上，司法机关可以根据实际情况判决停止侵害或者赔偿损失，以调节雇员利益保护的问题。
综上所述，根据反不正当竞争法对于企业间的“挖角”行为寻求民事救济，并非全然不可能，需要根据个案具体分析。人力资源竞争也是市场竞争的重要内容，反法对人力资源竞争进行调整，可以对维持市场的自由、公平竞争起到积极的效果。
[1] 武汉鱼趣网络科技有限公司与上海炫魔网络科技有限公司、上海脉淼信息科技有限公司等侵害著作权及不正当竞争纠纷一案，武汉市中级人民法院（2017）鄂01民终4950号民事判决。
[2] 我国的反不正当竞争法自1993年12月1日施行以来，在2017年进行了首次修订，修订后的法律将于2018年1月1日起施行。为行文便利，反不正当竞争法简称为“反法”，而《反不正当竞争法（1993年施行）》简称为“旧法”，《反不正当竞争法（2017年修订）》简称为“新法”。
[3] 吴汉东：反不正当竞争与知识产权，链接：http://www.sipo.gov.cn/sipo2013/mtjj/2013/201306/t20130607_802206.html，最后一次访问：2017年12月2日。
[4] 谢晓尧：《竞争秩序的道德解读》，法律出版社2005年版，第30页。
[5] 反法司法解释征求意见稿第二十八条第一款，“对不正当竞争行为的认定，应当首先适用反不正当竞争法第二章的规定。对违反自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，损害其他经营者合法权益的行为，但在反不正当竞争法中未作具体规定的，可以依据反不正当竞争法第二条第一、二款的规定予以处理。”详见链接：http://www.mofcom.gov.cn/aarticle/b/g/200603/20060301650918.html，最后一次访问：2017年12月2日。
[6] 山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与青岛圣克达诚贸易有限公司、马达庆不正当竞争纠纷一案，最高人民法院（2009）民申字第1065号再审民事裁定。该案后发布于《知识产权案件年度报告（摘要）（2010）》。
[7] 修订草案第十五条规定，“对经营者违反本法第二条规定，且本法第二章第六条至第十四条和有关法律、行政法规未作明确规定，严重破坏竞争秩序、确需查处的市场交易行为，由国务院工商行政管理部门或者国务院工商行政管理部门会同国务院有关部门研究提出应当认定为不正当竞争行为的意见，报国务院决定。”
[8] 郑友德、胡承浩、万志前：论反不正当竞争法的保护对象，载《知识产权》第18卷第5期，2008年9月。
[9] 新法将旧法中修饰商业道德的“公认的”三字删去，笔者认为，一则是实践中何种商业道德可谓“公认的”实难认定；二则是删去之后，在认定商业道德时更加顺理成章地结合特定市场、特定行业背景进行，无需拘泥于社会一般公众的普遍认知。
[10] 在“游戏主播案中”，原告将雇员和“挖角”一方的两家公司同时作为被告。法院认定雇员构成违约、认定两家公司构成不正当竞争，并判令雇员和两家公司承担连带赔偿责任，但对于判令连带的依据却未作充分说明。这是该案判决略为遗憾之处。
附：
“海带配额案”山东省食品进出口公司(“山东食品公司”)、山东山孚集团有限公司(“山孚集团公司”)、山东山孚日水有限公司(“山孚日水公司”)与青岛圣克达诚贸易有限公司(“圣克达诚公司”)、马达庆不正当竞争纠纷一案，青岛市中级人民法院(2007)青民三初字第136号一审民事判决，山东省高级人民法院(2008)鲁民三终字第83号二审民事判决。后山东食品公司、山孚集团公司、山孚日水公司向最高人民法院申请再审，最高人民法院（2009）民申字第1065号民事裁定，驳回再审申请。
被告马达庆于1986年进入原告山东食品公司工作，从事海带加工和出口工作。2006年12月劳动合同自行到期终止。在2006年9月，被告圣克达诚公司成立，该公司法定代表人为马达庆的外甥、监事为马达庆的配偶，马达庆离职后便任职于该公司。
山东食品等四家公司自2001年起获得了中粮集团所分配的特定区域产海带出口日本的数量配额。前述配额下达后，主要由马达庆代表山东食品公司与日本东海水产贸易（株）等公司签订《贸易合同》，办理海带出口业务。2007年1月10日，中粮集团下属中粮国际分别向山东食品公司以及圣克达诚公司发出《关于报送海带经营计划的通知》，要求两公司报送海带出口工作计划，并据此决定海带出口经营公司。2007年2月14日，中粮国际决定将2007年威海海带出口日本业务交由圣克达诚公司执行，最终圣克达诚公司获得310吨威海地区产海带出口配额，山东食品获得320吨威海地区产海带出口配额。
原告山东食品公司认为其对日海带出口业务是经过三十多年的努力经营积累的商业机会，应当受到法律保护。马达庆利用其任职期间所掌握的海带业务的全部流程、技术和客户信息，通过其在离职前后实施的一系列行为窃取属于原告的商业机会而为自己谋取不正当利益，该行为违背了诚实信用的市场竞争规则，且该行为已经给原告造成了巨大的经济损失，故以两被告违反了反不正当竞争法第二条的规定，请求法院判令停止不正当竞争行为并赔偿损失人民币 600万元。
“游戏主播案”武汉鱼趣网络科技有限公司（“鱼趣公司”）与上海炫魔网络科技有限公司（“炫魔公司”）、上海脉淼信息科技有限公司（“脉淼公司”）、朱浩及第三人武汉斗鱼网络科技有限公司（“斗鱼公司”）侵害著作权及不正当竞争纠纷一案，武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初1897号一审民事判决，武汉市中级人民法院（2017）鄂01民终4950号二审民事判决。
斗鱼TV直播平台的网站主办单位是斗鱼公司，鱼趣公司向斗鱼TV输送主播资源。斗鱼TV作为直播平台，为主播和普通用户提供平台服务，主播是斗鱼TV平台的内容提供商，通过斗鱼TV平台注册并申请开通直播间后在虚拟直播间内进行在线直播，并实时与粉丝互动。全民TV也是与斗鱼TV相类似的直播平台，该网站2016年11月11日前备案的主办单位是炫魔公司，此后变更为脉淼公司。炫魔公司和脉淼公司的法定代表人为同一人，且脉淼公司是炫魔公司的唯一股东。
2015年9月1日，朱浩和鱼趣公司签订《游戏解说合作协议》，成为斗鱼TV“炉石传说”游戏独家签约主播，双方约定协议游戏解说视频、协议游戏解说音频的各项权利、权益（包括但不限于著作权、商标权等知识产权）自产生之日起即属于鱼趣公司独家所有，合同履行期为5年，自2015年9月1日起至2020年8月31日止。签约后，鱼趣公司、斗鱼公司及其关联公司对朱浩进行了多种形式的推广，包括平台推荐、官方微博和微信推送、合作媒体网站宣传、商业活动安排等，增加了曝光度和知名度，提高了商业价值，斗鱼TV平台给予朱浩的报酬从2014年10月的2500元/月迅速增至2015年9月的400万元/年。
2016年5月，鱼趣公司发现朱浩在斗鱼TV之外的直播平台进行游戏解说， 5月至11月，朱浩在全民TV设有直播页面进行“炉石传说”游戏解说与直播。鱼趣公司认为朱浩未经其同意在其他平台进行游戏解说直播的行为、炫魔公司、脉淼公司未经同意在其经营的网络直播平台直播朱浩“炉石传说”游戏解说作品的行为共同侵犯了其著作权，同时炫魔公司、脉淼公司的行为还构成对不正当竞争，为此起诉至法院，请求：1、确认鱼趣公司对朱浩在双方合约期内制作的协议游戏解说作品享有著作权；2、确认炫魔公司、脉淼公司在其经营的网络直播平台全民TV上直播、播放朱浩“炉石传说”游戏解说作品的行为，共同侵犯了鱼趣公司的著作权（信息网络传播权）；3、确认炫魔公司、脉淼公司的行为构成对原告的不正当竞争；4、判令脉淼公司立即停止在其经营的网络直播平台全民TV上直播、播放朱浩“炉石传说”游戏解说视频、音频；5、判令朱浩、炫魔公司、脉淼公司赔偿鱼趣公司经济损失90万元；6、判令朱浩、炫魔公司、脉淼公司承担本案诉讼费用。
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